Ministério Público Federal e controle da Administração Pública

Essa página trata do Ministério Público Federal e o controle da Administração Pública: missões, fundamentos jurídicos, organização, instrumentos, limites, resultados e problemas. Por Eduardo Milano Benclowicz

1. Introdução

Fonte:http://www.sinpefpe.org.br/Principal/Pagina_Default.asp?COD_NOTICIA=8671

Todos os dias, ao se abrir o jornal, nos deparamos com notícias envolvendo a instituição “Ministério Público Federal”. Como exemplo podemos trazer algumas manchetes: “MPF pede prisão de ex-prefeito de Belém por desvios de recursos da Funasa” ; “MPF investiga esquema de fraude no Bolsa Família no interior do Ceará” ;  “MPF abre ação contra sete servidores da RF por fraude” .  O seu destaque nos veículos midiáticos decorre, primordialmente, de seu protagonismo na defesa de uma imensa gama de interesses de natureza social ou coletiva, tanto na esfera cível quanto na penal.

Mostram-se inconcebíveis as afirmações que visam atribuir uma importância secundária ao órgão dentro da estrutura institucional brasileira. O Ministério Público Federal, a partir da Constituição Federal de 1988( artigo 129), tornou-se detentor de importantes atribuições, alguma novas e outras antigas, que foram devidamente constitucionalizadas em nosso ordenamento jurídico. 

Com o advento da nova Carta, o Ministério Público assumiu um papel singular na estrutura tradicional de tripartição de poderes, o que levou Ronaldo Porto Macedo a constatar: “ Esta nova situação de ‘flutuação entre os três poderes’ logo sugeriu a alguns intérpretes da nova ordem constitucional que se estava diante de um verdadeiro Quarto Poder”[1] . A instituição deve ser vista como um importante ator político, componente permanente da dialética entre os poderes, antes restrita ao Legislativo, Executivo e Judiciário.

Essa breve exposição nos permite enxergar em que degrau da hierarquia institucional se encontra o Ministério Público Federal. Entretanto, não mostra como se deu a formação histórica dessa instituição; sua organização; mecanismos de atuação e problemas que são enfrentados na sua prática cotidiana. O trabalho pretende trazer essa visão pouco familiar a maioria dos brasileiros, permitindo que você, leitor, seja capaz de compreender a vastidão de informações e implicações que são trazidas pela expressão “ Ministério Público Federal”.

2.Organização do Ministério Público

Dada a estrutura federativa do Brasil existe um Ministério Público para cada Estado, assim como um Ministério Público da União.  Os membros do Ministério Público dos Estados são chamados de Promotores e Procuradores de Justiça, sendo diferenciados a partir do grau de jurisdição em que atuam. O Promotor atua no primeiro grau de Jurisdição (o das Varas Cíveis, Criminais e outras, onde atua um Juiz de Direito isoladamente), enquanto o Procurador atua no segundo grau de jurisdição(Tribunais, Câmaras Cíveis e Criminais, onde estão os Desembargadores) . Os Ministérios Públicos dos Estados são chefiados por um Procurador-Geral, nomeado pelo Governador do Estado, o qual escolhe em lista tríplice de membros da carreira, eleitos por seus pares. O mandato é de dois anos, só sendo possível a exoneração do cargo caso haja autorização da Assembleia Legislativa[2].

Fonte:http://www.mpu.mp.br/navegacao/institucional/organograma

O Ministério Público da União, por sua vez, é composto pelo Ministério Público Federal, Ministério Público do Trabalho, Ministério Público Militar e o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. Os seus membros denominam-se Procuradores da República, Procuradores do Trabalho, Procuradores e Promotores da Justiça Militar ( membros do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios têm a mesma denominação dos seus congêneres estaduais). 

O Ministério Público da União é presidido pelo Procurador-Geral da República, nomeado pelo Presidente da República para um mandato de dois anos, com aprovação pelo Senado. Não é cabível exoneração antes do término do mandato salvo por autorização da maioria absoluta do Senado, como previsto no artigo 128, parágrafo 1º, da Constituição de 1988. O Procurador-Geral exerce suas atribuições perante as jurisdições superiores( Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça, Tribunal Superior Eleitoral), incumbindo-lhe o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade e o poder de intentar ação penal pública em face do Presidente da República, parlamentares e ministros[3].

3.1.   Raízes históricas do Ministério Público

De acordo com Carlos Alberto de Salles, mostra-se correta a postulação que liga a origem remota do Ministério Público ao momento da junção das funções de avocats et procureur du roi, criados no século XVI na França. Os procuradores do rei têm sua origem nos oficias chamados graffion, existentes no século VII em cada cantão, que exerciam variadas atribuições administrativas. Eles eram responsáveis por controlar as mudanças da população, visitar florestas, explorar os bens do reino, controlar os postos de correio e, principalmente, detinham atribuições fiscais. Por conta dessa última atribuição, estes oficiais acabavam por exercer também funções criminais, uma vez que grande parte dos delitos era punida com penas pecuniárias, que passavam a compor o tesouro real. Suas atividades não se restringiam a somente denunciar quem violasse a lei, sendo também incumbidos de executar as sentenças proferidas pelos juízes, garantindo assim o proveito econômico da coroa[4].

Louis XIV(14 May 1643 – 1 September 1715) Fonte: http://pt.wikipedia.org/wiki/Lu%C3%ADs_XIV_de_Fran%C3%A7a#/media/File:Hyacinthe_Rigaud_-_Louis_XIV,_roi_de_France_(1638-1715)_-_Google_Art_Project.jpg

Os procuradores do rei, apesar de terem surgido no século VII, somente a partir do século XVI, adquiririam um papel essencialmente judicial de natureza criminal. Os advogados do rei, por sua vez, foram criados no século XIV e eram escolhidos entre os advogados comuns, sendo dotados de atribuições exclusivamente cíveis. O avocat e o procureur, embora exercessem papéis diferentes, na esfera cível e na criminal, tinham sua atividade dirigida para um único fim, a defesa do poder e dos interesses do soberano, personificando o poder do Estado. Em razão da busca por esse mesmo objetivo, posteriormente, ocorreu a fusão dessas duas funções em uma mesma entidade, o Ministério Público. 

 No final da Idade Média, verifica-se o crescimento do poder real, havendo um declínio das acusações privadas que foram substituídas por persecuções criminais de oficio, a serem realizadas por órgãos ligados a figura do soberano. O Ministério Público tem seu desenvolvimento e sua definição institucional identificados com o crescimento do poder real, na condição de órgão incumbido de garantir a soberania do rei, que, gradualmente, se sobrepôs ao poder da Igreja e dos senhores locais.

Embora ao longo desse lento processo já seja possível se verificar a criação de um embrião do Ministério Público, o surgimento da instituição, tal como se concebe hoje, só ocorreu nos Códigos Napoleônicos, editados no período posterior a Revolução Francesa de 1989. A partir dos Códigos, os oficiais do Ministério Público passaram a ser reconhecidos como gens du roi, o que levou a extinção de figuras jurídicas moldadas no antigo regime. Essa nova situação dará os contornos do Ministério Público, estabelecendo padrões da instituição que até hoje vigoram na França. 

Texto Original das Ordenações Filipinas de 1603 Fonte:http://pt.wikipedia.org/wiki/Ordena%C3%A7%C3%B5es_Filipinas#/media/File:C%C3%B3digo_Filipino_(Ordena%C3%A7%C3%B5es_Filipinas).JPG

No Brasil, as raízes do Ministério Púbico devem ser buscadas no direito Português, uma vez que ele esteve presente em território nacional ao longo de todo período colonial, imperial e no início da República. Vale destacar que as Ordenações Manuelinas de 1521 foi o primeiro documento legislativo a fazer expressa menção a figura do Promotor de Justiça, trazendo suas obrigações perante as Casas de Suplicação e nos juízos de terras. Entretanto, foi somente nas Ordenações Filipinas de 1603 que se criou, pela primeira vez, a figura de um Promotor de Justiça junto à Casa da Suplicação. O parágrafo 5º do Título XV do documento, por exemplo, estabelece a obrigação do promotor de Justiça de realizar visitas mensais às cadeias para que se realize um rol de todos os presos [5].

Com a criação do Tribunal da Relação da Bahia em 1609, verificou-se pela primeira vez, em território brasileiro, a criação da figura do Promotor de Justiça, o qual passou a integrar o Tribunal, composto por 10 desembargadores, juntamente com o Procurador dos feitos da Coroa e da Fazenda. 

Embora já se verificasse a existência da figura do Promotor de Justiça, somente com a criação do Código de Processo Penal do Império, de 29 de Novembro de 1832, deu-se um tratamento sistemático ao que viria a ser o Ministério Público. O diploma em seu artigo 36º afirmava que a função de promotor público não era privativa de bacharéis em Direito( “ Podem ser promotores os que podem ser jurados”). Por sua vez, a escolha do Promotor Público deveria ser feita por meio de uma proposta tríplice elaborada pelas Câmaras Municipais, cabendo a nomeação ao Governo Imperial, na Corte, e aos Presidentes, nas diversas províncias, para um mandato de três anos[6]. 

Entre as atribuições dos Promotores Públicos elencadas pelo documento estava a de denunciar os crimes “públicos e policiais”; solicitar a prisão dos criminosos; promover a execução de sentenças e mandados judiciais; informar as autoridades competentes das negligências, omissões e prevaricações dos empregados na administração da Justiça. A partir do regulamento nº 120, de 31 de Janeiro de 1842, o qual promoveu a reforma do Código de Processo Penal, ocorreram modificações quanto a nomeação dos promotores e a duração de seu mandato. O promotor passou a ocupar o cargo por tempo indeterminado e sua nomeação passou a ser exclusiva do Imperador da Corte e dos Presidentes de Província. Ao mesmo tempo, tornou-se expressa a possibilidade de demissão do Procurador a qualquer momento por escolha dos chefes do poder Executivo.[7]

4.O Ministério Público nas Constituições brasileiras anteriores a de 1988.

A Constituição do Império de 1824, não fazia nenhuma referência expressa  ao Ministério Público, limitando-se a estabelecer que “ nos juízos dos crimes cuja acusação não pertence à Câmara dos Deputados, acusará o Procurador da Coroa e Soberania nacional". Percebe-se que embora o dispositivo aponte para a titularidade da ação penal por um órgão do Estado, longe esta de contribuir para a formação do que atualmente chamamos de Ministério Público.

A primeira Constituição Republicana de 1891, de modo contrário ao decreto nº 848 de 11 de Setembro de 1990 que destinou um capítulo ao Ministério Público, não tratou da instituição. A referida Carta se limitou a dispor que o Procurador-Geral da República, categoria recém criada,  seria escolhido entre os ministros do Supremo Tribunal Federal( artigo 58, parágrafo 2º) e que a ele cabia a propositura de revisão criminal em favor do réu( artigo 81 parágrafo 1º). Entretanto, a falta de disciplina constitucional não impediu o crescimento institucional do Ministério Público por vias infraconstitucionais. O Código Civil de 1917 conferiu ao Ministério Público muitas das atribuições até hoje vigentes como a curadoria de fundações( artigo 26º), a defesa dos interesses dos menores( artigo 394 caput)e a legitimidade para promover a interdição( artigo 447, inciso III).

A constituição de 1934 previa que lei federal organizaria o Ministério Público da União, do Distrito-Federal e dos territórios, cuidando da escolha do Procurador-Geral com a aprovação do Senado. Concomitantemente, fixou as garantias dos Procuradores da República; criou os primeiros impedimentos dos Procuradores-Gerais e tratou da organização do Ministério Público na Justiça Federal e nas Justiças Militar e Eleitoral[8]. 

Por sua vez, a Carta de 1937, embora tenha sido elaborada também sobre a influência de Getúlio Vargas, regrediu em relação ao texto anterior quanto a disciplina do Ministério Público. Essa carta, promulgada durante o período Ditatorial do governo Vargas, limitou-se a fazer vaga referência ao Procurador-Geral da República e promoveu a criação do chamado quinto constitucional. Mesmo diante do retrocesso, em termos de disciplina institucional, trazidos pela Carta de 1937, o Código de Processo Civil de 1939 estabeleceu a obrigatoriedade de intervenção do Ministério Público em diversas situações, disciplinou custas a ele relativo, estabeleceu prazos e possibilidades de recurso. Por sua vez, o Código de Processo Penal de 1941 consolidara a posição do Ministério Público como titular da ação Penal e estabeleceu o poder da Instituição de requisição de Inquérito Policial e de diligências. 

Na Constituição democrática de 1946 o Ministério Público passou a ser disciplinado em título próprio( artigo 125 a 128), estando desvinculado de qualquer um dos poderes do Estado. O artigo 127 conferiu garantias de estabilidade e inamovibilidade, fixando regras de ingresso na carreira por concurso de provas e títulos. O texto constitucional também previa que o Procurador-Geral seria escolhido dentre os indivíduos que atendessem aos mesmos requisitos necessários para o cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal, devendo ter sua nomeação aprovada pelo Senado( artigo 126).

Por fim, o texto Constitucional de 24 de Janeiro de 1967, produzido após o Golpe Militar de 1964, manteve, em seus aspectos gerais, as regras estabelecidas pela Constituição antecedente. No texto de 1967 o Ministério Público foi disciplinado no capítulo do Poder Judiciário e após a Emenda Constitucional nº1 de 1969, passou para o capítulo do Poder Executivo. De acordo com Hugo Nigro Mazzilli, após a mudança do Ministério Público para a esfera do Executivo “ houve notável crescimento das atribuições do chefe do Ministério Público da União, porque nomeado e demitido livremente pelo Presidente da República"[9]. Durante a vigência desse diploma, houve a elaboração do Código de Processo Civil de 1973 que além de conferir ao Ministério Público tratamento sistemático em seu Livro I, título III, fixou as atribuições do Parquet no processo civil.

As 5 Constituições republicanas trazem um traço comum: a dependência do Procurador-Geral da República e dos Procuradores-Gerais dos Estados ao Executivo, sendo os chefes desse poder detentores da competência para sua nomeação e demissão por ato discricionário. Percebe-se que o Procurador-Geral não tinha nenhuma estabilidade, sendo totalmente vinculado e dependente do Poder Executivo, o que prejudicava a própria independência institucional.[10] 

Além disso, todos os textos constitucionais anteriores a 1988, não trazem uma definição clara da natureza e das funções atribuídas ao Ministério Público. Não parece incorreta a afirmação de Carlos Alberto de Salles de que “ as diversas Constituições estabeleceram como era, mas não disciplinaram o que era e nem para o que era o Ministério Público”[11]. Os constituintes se preocupavam quase que exclusivamente com o processo de escolha do chefe da instituição, em  fixar diretrizes de organização e positivar algumas garantias básicas dos membros do Ministério Público. O tratamento constitucional do Ministério Público carecia de precisão na determinação de suas funções institucionais e de uma definição da sua própria estrutura orgânica.

A partir da exposição do quadro constitucional antecedente a elaboração da Constituição de 1988, torna-se nítido que a disciplina do Ministério Público sempre foi instável, imprecisa e incompleta. Azevedo Marques busca uma explicação para esse fenômeno afirmando que “o Ministério Público é filho dileto do Estado de Direito e só tem condições de prosperar e progredir em um regime democrático”[11] . A instabilidade democrática do Brasil ao longo de sua história, marcada por alguns períodos ditatoriais, explicaria a falta de constância no tratamento constitucional dado ao Ministério Público. 

Mesmo diante da sua precária disciplina constitucional, ao longo do século XX, o Ministério Público se consolidou como órgão de destaque no cenário institucional brasileiro. Os Códigos de Processo Civil e de Processo Penal, citados anteriormente, conferiram várias atribuições ao Ministério Público Federal, permitindo sua consolidação e o aumento de sua atuação.

5.O Ministério Público na Constituição de 1988

A Carta Maior de 1988 deu uma precisa e avançada definição institucional do Ministério Público. Em seu artigo 127 estabeleceu a autonomia funcional e administrativa da instituição, tornando-a responsável pela elaboração de seu próprio orçamento e dotando-a da possibilidade de propor ao legislativo uma reorganização de sua estrutura interna, a ser alterada por lei. O Ministério Público é definido como “essencial à função jurisdicional do Estado”, sendo o responsável pela “defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.

No artigo 128 foi determinada a organização do Ministério Público da União, o qual passa a ser composto pelo Ministério Público Federal; Ministério Público do Trabalho; Ministério Público Militar e Ministério Público do Distrito Federal e territórios. O mesmo artigo estabeleceu critérios formais que devem guiar a escolha e destituição dos Procuradores-Gerais( parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º do artigo 128), assim como suas garantias e vedações( incisos I e II).

http://radioboanova.com.br/jornal-nova-era/constituicao-brasileira-de-1988/

A Constituição, representada nesse ponto primordialmente por seu artigo 129, foi a responsável por espelhar o significativo avanço da atuação do Ministério Público e reconhecer a grande importância da instituição na consolidação da Democracia. O texto constitucional vigente deu ao Ministério Público novas funções e instrumentos, que permitem que se produza respostas eficientes a graves problemas emergentes da sociedade e da Democracia contemporâneas. No referido artigo estão previstas como “funções institucionais do Ministério Público”:

I)promover, privativamente, a ação pena pública, na forma da lei;

II)zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia

III)promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

IV)promover ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados nos casos previstos nesta Constituição.

 A partir desses novos instrumentos o Ministério público não só poderá, como estará legitimado, para exercer o controle da atuação da Administração Pública, garantindo a integridade do  ordenamento jurídico e o aprofundamento da democracia. O Ministério Público tornou-se mais um elo no sistema de freios e contrapesos aos arbítrios e omissões estatais, visando uma maior redução da confusão entre os âmbitos público e privado, historicamente existente em nosso país.[12] 

6. A Ação Civil Pública

Antes de adentrarmos na análise da competência do Ministério Público Federal para o ajuizamento da ação civil Pública, mostra-se de suma importância a exposição do que seriam os interesses difusos e coletivos tutelados pelo referido instrumento e quais são as bases legais da ação civil pública.

 De acordo com H. Solus e R.Perrot[13] , haveria três formas de interesse coletivo. A primeira delas seria o interesse pessoal do grupo, correspondente ao interesse da pessoa jurídica. Nesse caso, o grupo, dotado de personalidade jurídica, promoveria a defesa de seus interesses como um único indivíduo poderia fazer. A segunda forma de interesse coletivo, seria os “ interesses coletivos como soma de interesses individuais”. O grupo, nessa definição, deve ser visto como um simples representante coletivo de interesses individuais, de forma que a própria ação teria um fundamento individual. Por fim, haveria o interesse coletivo como síntese de interesses individuais, que se configura como uma entidade abstrata que absorve e ultrapassa a soma dos interesses individuais. O interesse coletivo, nesse último caso, seria indivisível e o benefício de um membros do grupo não seria possível sem que se verificasse o benefício do restante do grupo.

Fonte:http://entendeudireito.blogspot.com.br/2014/10/direitos-difusos-coletivos-e-homogenios.html

 Uma parte da doutrina destaca ainda da massa de interesses coletivos, os interesses difusos. A distinção entre interesse coletivo e difuso é complicada, entretanto, tem de ser feita, uma vez que foi abraçada pela legislação brasileira infraconstitucional( Leis 7.347/85 e Lei 8.078/90) e pela própria Constituição em seu artigo 129 inciso III.  Em consonância com a terceira acepção de interesse coletivo, o interesse difuso trata de um objeto indivisível. De acordo com José Carlos Barbosa Moreira “ a satisfação de um só implica de modo necessário a satisfação de todos; e, reciprocamente, a lesão de um só constitui, ipso facto, lesão da inteira coletividade”[14].  A grande diferença entre os interesses difusos e os interesses coletivos esta no fato dos primeiros não estarem circunscritos a um grupo ou categoria de pessoas, atingindo um número indeterminado de pessoas. Ao lidar com os interesses difusos, não é possível a determinação a priori de um representante que busca a tutela de um determinado direito. A doutrina, constantemente, associa os interesses difusos ao advento da sociedade de massas, industrial, na qual uma decisão ou atitude tomada por uma pessoa, seja ela jurídica ou física, pode prejudicar imediatamente milhares de pessoas. Como exemplo pode-se citar as relações de consumo de uma empresa com consumidores de um mesmo produto e questões relativas a destruição do meio-ambiente.

As preocupações da doutrina com a tutela dos interesses difusos e coletivos, foram absorvidas pela legislação brasileira anterior a Constituição Federal de 1988, por meio da Lei 7.347 de 24 de Julho de 1985, sendo posteriormente ratificadas pela Lei Maior e pela legislação infraconstitucional subsequente. A Lei 7.347/85, conhecida como Lei da Ação Civil Pública, em sua ementa afirma: 

“ disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e dá outras providências”.

Ao se observar o texto da lei percebe-se que não é feita nenhuma alusão aos “ interesses difusos e coletivos”, sendo essa uma das problemáticas do diploma. O artigo 1º do texto submetido para a promulgação pelo Presidente da República, após a enumeração das matérias às quais a lei se aplicava, continha cláusula autorizando a utilização da ação civil pública para a defesa de “outros interesses difusos e coletivos”. O presidente, ao sancionar a lei, vetou o dispositivo, havendo um certo receio de que a ação civil pública adquiresse uma abrangência muito grande. Embora o chefe do Executivo tenha vetado a cláusula geral, ela foi, em seguida, inserida na disciplina da ação civil pública. A Constituição Federal ato tratar das funções institucionais do Ministério Público, em seu artigo 129, III, previu a utilização da ação civil pública para a proteção “ do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”. Posteriormente, o Código de Defesa do Consumidor( Lei 8.078/90) acrescentou um inciso IV ao artigo 1º da LACP, que promoveu a extensão de sua abrangência “ a qualquer outro interesse difuso ou coletivo”. A partir da inclusão da cláusula geral, os interesses difusos e coletivos deixaram de estar restritos às matérias previstas na lei, podendo incidir em qualquer campo da realidade social.

Fonte:http://direito.folha.uol.com.br/blog/para-entender-o-que-a-ao-civil-pblica

O artigo 5º da Lei da Ação Civil Pública foi o responsável por enumerar os legitimados a ajuizar a ação. São autorizados a propô-la: O Ministério Público, foco da análise, a União, Os Estados e Municípios, autarquias, empresas públicas, fundações e sociedades de economia mista, além das associações constituídas há mais de um ano e que incluam entre suas finalidades institucionais a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio público. Em relação ao demandado na ação civil pública, toda pessoa natural ou jurídica, pública ou privada, pode ser acionada por ofensa aos interesses protegidos pela LACP. A lei, porém, não admite a representação coletiva também no polo passivo, o que pode ser visto como prejudicial, já que a ofensa a interesses difusos pode ser causada por um grupo indeterminado de pessoas.[15]

A providência jurisdicional passível de ser requisitada por meio de uma ação civil pública, de acordo com o artigo 3º da LACP, poderá ser uma condenação em dinheiro, imposta aquele que causou danos, ou a imposição de uma obrigação de fazer ou de não fazer. Embora a ementa da lei só se refira à responsabilidade por danos causados, a ação civil pública pode ser ajuizada com o intuito de prevenir danos aos interesses que por ela são tutelados. Alguns dispositivos da lei confirmam esse preocupação, como é o caso do artigo 12º que permite que o juiz conceda liminares, cabendo cominação de multa diária em caso de descumprimento da liminar ou da sentença( parágrafo 2º). Por fim, cabe tratar do artigo 16º que afirma que “ a sentença civil fará coisa julgada erga omnes”, à exceção do julgamento desfavorável ao autor em razão de insuficiência probatória.

Apesar dos temas da ação civil pública terem deixado de ser numerus clausus, várias leis, após 1985, começaram a prever de maneira explícita a utilização do instrumento nas matérias de que tratam. Como exemplo pode-se citar: Lei 7.853/89 dispondo sobre o acesso de deficientes físicos; Lei 7.913/89 de proteção dos investidores no mercado de ações; Lei 8.884/94(antitruste), prevendo sua utilização no combate às infrações à ordem econômica.

6.1 Uso Pelo Ministério Público Federal para controlar os atos da Administração Pública

A ação civil pública constitui o principal instrumento de que se vale o Ministério Público no controle da Administração Pública. Mostra-se importante ressaltar que a Lei da Ação Civil Pública não prevê, explicitamente, a utilização dessa ação em face da Administração Pública, até porque ela é legitimada para intentá-la junto com o Ministério Público e as associações. De acordo com Paulo Gustavo Guedes:

“ os doutrinadores que redigiram o anteprojeto da LACP talvez não tenham previsto, ao menos em toda sua extensão, que a ação serviria em grande medida ao controle da Administração Pública; e pode-se crer, também que não hajam previsto que o Ministério Público se tornaria seu maior utilizador”.[16] 

Nesse ponto surgem dois questionamentos. Em primeiro lugar, por que o Ministério Público foi incluído no rol de legitimados para a propositura da ação civil pública, já que ainda não exibia o perfil de independência que lhe foi dado pela Constituição de 1988? Em segundo lugar, por que essa instituição se tornou a maior utilizadora da ação civil pública? 

A primeira pergunta pode ser respondida a partir da constatação de que, mesmo antes da Constituição de 1988, o Ministério Público já gozava de certa independência em relação ao poder Executivo. Essa independência era nítida na forma como a instituição intervinha no mandado de segurança e na ação popular, até então as únicas formas de controle jurisdicional dos atos da Administração no sistema jurídico brasileiro. Nessas ações o membro do Ministério Público, dotado da incumbência de fiscalizar o cumprimento da lei, tinha liberdade para se manifestar contrariamente a Administração, sempre visando a defesa da ordem jurídica. O Ministério Público, de acordo com Meirelles[17] , atuava como parte pública autônoma, cuja incumbência era zelar pela correta aplicação da lei e pela regularidade do processo judicial. Essa independência da instituição é capaz de explicar a sua inclusão no rol de legitimados da LACP para a propositura de ação civil pública.

A segunda pergunta deve ser respondida a partir de uma análise do artigo 8º, parágrafo 1º, da LACP o qual afirma: “ O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar(...)”. A possibilidade de instauração de inquérito civil pelo Ministério Público, ratificada posteriormente pela previsão do artigo 129 da Constituição de 1988, da poderes consideráveis para que a instituição promova, de forma mais eficaz, a defesa dos interesses difusos e coletivos. A dotação do Ministério Público de mecanismos como o inquérito civil, juntamente com a sua posição institucional explicam porque ele, atualmente, faz uso mais intenso da ação civil pública em comparação com as associações e outros legitimados.

O artigo 127 da Constituição Federal ao incumbir o Ministério Público da “defesa da ordem jurídica” torna mais explicito o seu papel no controle da Administração Pública. O artigo 129, III, acrescenta ao campo de aplicação da ação civil pública a defesa do patrimônio público, o qual não havia sido citado pela LACP, já que se constitui como o principal objeto da ação popular. O exercício dessa função pela Administração implica, necessariamente, no controle sobre os atos administrativos. A necessariedade do controle advém da ampla concepção de patrimônio público adotada pela legislação brasileira , que tem como base o parágrafo 1º, do artigo 1º da lei 4.717/65(Ação Popular); “consideram-se patrimônio público para os fins referidos neste artigo, os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico”.

O artigo 129, II, da Constituição, por sua vez, também legitima o controle doas atos da administração pelo Ministério Público já que é sua função: “ zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nessa Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia”.

Seguindo o caminho da Constituição, a Lei 8.625/93( Lei Orgânica Nacional do Ministério Público) no seu artigo 25,IV, "b" afirma incumbir ao Ministério Público a promoção de ação civil pública “ para a anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos aos patrimônio público ou à moralidade administrativa do Estado(...)”.

 Percebe-se a existência de vários diplomas normativos, que legitimam  o controle dos atos da administração pelo Ministério Público por meio do uso da ação civil pública. 

Cabe agora tratar, brevemente, dos domínios em que se exerce o controle da Administração pelo Ministério Público, que abrangem essencialmente os bens tutelados pela própria ação civil pública. 

A proteção do meio ambiente é uma área de forte atuação do Ministério Público no controle da Administração, comportando inúmeras ações. A maioria das ações, de acordo com Paulo Gustavo Guedes, tem como objetivo a observância, pelos órgãos ambientais, da exigência de estudos de impacto ambiental para a realização de obras ou atividades que possam gerar prejuízos ao meio ambiente[18]. O Ministério Público também é o responsável por exercer controles objetivando a defesa dos usuários de serviços públicos, os quais são considerados consumidores pela legislação brasileira. Como já foi apontado, cabe ao Ministério Público a proteção do patrimônio público por meio de ação civil pública, assim como a defesa da criança e adolescente, deficientes, educação e urbanismo.  

A garantia dos direitos da pessoa humana, também tem sido exercida pelo Ministério Público. Temas como a discriminação racial e a opressão a minorias são os principais focos da ações. Os índios, por exemplo, devem ter seus direitos e interesse protegidos pela instituição, como positivado no artigo 129,V da Constituição Federal. Nesse caso, o controle sobre a administração é feito principalmente para obrigá-la a regularizar as terras indígenas. A instituição atua de forma intensa com as comunidades indígenas, ajuizando diversas ações civis públicas em face da União e da FUNAI. 

 Por fim, é importante lembrar que a Constituição de 1988 consagra importantes direitos econômicos e sociais, como o direito à saúde e à educação, cuja prestação constitui dever do Estado. Caso haja violação a esses direitos, o Ministério Público tem o dever de atuar, de forma a promover a tutela dos interesses dos administrados.

7.Problemas e Limites do Uso da Ação Civil Pública Pelo Ministério Público

O exercício do controle da Administração Pública pelo Ministério Público Federal, a partir de 1985, com o advento da lei da Ação Civil Pública, suscitou vários questionamentos jurídicos. Pode-se afirmar que esses questionamentos se dividem em dois grandes grupos, de forma que mostra-se necessário tratar tanto das grandes dificuldades processuais encontradas pelo Ministério Público no ajuizamento das ações civis públicas, quanto dos limites do uso do mecanismo em face do princípio da separação dos poderes.

7.1 Questões Processuais

 A doutrina processualista brasileira, usualmente, estabelece como condições da ação, a legitimidade, o interesse e a possibilidade jurídica do pedido. Somente a partir do cumprimento dessas condições que o magistrado prosseguirá para o julgamento do mérito da causa. No que concerne às ações civis públicas intentadas pelo Ministério Público, de acordo com Paulo Fonte Guedes, se colocou três grandes problemas: o problema da legitimidade do Ministério Público para a defesa dos interesses individuais homogêneos; a possibilidade jurídica do pedido em casos envolvendo controle da constitucionalidade da lei e de atos administrativos gerais; a legitimidade do Ministério Público para a defesa do patrimônio Público.[19]

http://blog.euvoupassar.com.br/wp-content/uploads/2013/09/C%C3%B3digo-de-Processo-Civil.jpg

O Código de Defesa do Consumidor( artigo 81) foi o responsável por introduzir no Direito brasileiro o conceito de “interesses individuais homogêneos”, permitindo sua defesa em ação coletiva, ao lado dos interesses difusos e interesses coletivos. Para evitar confusões terminológicas, deve-se considerar os interesses individuais homogêneos como correspondentes a segunda definição de interesses coletivos( “interesses coletivos como soma de interesses individuais), trazida por H.Solus e R. Perrot e explicitada na seção 6.

A doutrina é unânime em reconhecer que os interesses individuais homogêneos são, em essência, interesses individuais, de forma que apenas a sua defesa em juízo pode ser feita de maneira coletiva. Como exemplo pode-se citar um grupo de consumidores que foram lesionados pelo uso de determinado produto. Nesse caso cada um dos consumidores tem legitimidade para pleitear uma indenização individualmente sem que os juízes lhe imputem falta de legitimidade. Entretanto, principalmente no campo do consumo, a defesa coletiva desses interesses em outros países se revelou mais rápida e eficaz, o que levou o legislador brasileiro a autorizá-la por meio do artigo 81 do CDC.[20]

Nesse ponto surge um questionamento: Se o Código de Defesa do Consumidor admite a defesa dos interesses individuais homogêneos, por que o Ministério Público não estaria legitimado a fazê-lo, por meio da ação civil pública, nos casos envolvendo matérias que pertencem ao escopo do instrumento processual? O problema surge porque a Constituição Federal, no artigo 129, III, atribui ao Ministério Público a defesa de “outros interesses difusos e coletivos” não fazendo menção expressa aos interesses individuais homogêneos. Por conta dessa disposição constitucional, há quem afirme que para que se configure a legitimidade do Ministério Público, os interesses defendidos devam ser indivisíveis, atendendo a definição de interesses coletivos trazida pelo CDC.

https://www.ecoseeds.com.br/adm/Editor/ckfinder/userfiles/images/codigo-de-defesa-do-consumidor

 Por outro lado, o artigo 127 da Lei Maior atribui ao Ministério Público a defesa dos “interesses sociais e individuais indisponíveis”, sendo argumentado que os únicos interesses individuais passíveis de defesa pela instituição seriam os indisponíveis, constantemente associados à intervenção tradicional do Ministério Público para a proteção de menores e incapazes. Os interesses individuais “disponíveis”, notadamente de ordem pecuniária, não permitiram a atuação do Ministério Público, ainda que a ação tenha como objetivo a proteção dos interesses de um número considerável de pessoas. Um grande número de decisões repeliu iniciativas do Ministério Público Federal em face da Administração Pública, sempre pelo uso do argumento de tratar-se da defesa de “direitos individuais homogêneos disponíveis”. As ações civis públicas questionando a majoração abusiva de tarifas e a cobrança ilegal de tributos foram negadas, já que o Ministério Público representava o conjunto de usuários de um serviço ou os contribuintes de um Estado ou do país inteiro.

Na visão de Paulo Fontes Guedes[21], essa leitura dos artigo 129, III, e 127 da Constituição Federal tem sido feita de forma errônea e deve ser corrigida. Os interesses individuais homogêneos constituem uma das formas de manifestação do fenômeno coletivo. Mostra-se inviável negar o caráter coletivo aos interesses de um grande número de pessoas, simplesmente alegando que tais interesses seriam divisíveis e disponíveis. Não há como refutar que a Constituição Federal só faz referência expressa aos interesses difusos e coletivos. Igualmente incontestável é o fato do Código de Consumidor definir os interesses difusos e coletivos como indivisíveis. O erro, porém, reside no fato de identificar os interesses coletivos a que se refere a Constituição Federal, como aqueles definidos a nível infraconstitucional pelo CDC. Dentro do ordenamento jurídico brasileiro há uma hierarquia entre as normas, de forma que a Constituição Federal ocupa o topo da pirâmide( norma fundante do ordenamento jurídico) e todas os outras regras devem respeitar e espelhar a Lei Maior.  A interpretação de conceitos constitucionais a partir de definições trazidas por normas infra constitucionais, constitui uma afronta a hermenêutica constitucional .

Ayres Britto[22], tendo em vista a existência de uma hierarquia entre as normas do ordenamento jurídico, recomenda que se atribua as palavras empregas na Constituição o seu sentido mais comum e não uma definição técnica fornecida por alguma ciência. Assim, o interesse coletivo consistiria em um interesse compartilhado por um número expressivo de pessoas, de forma que o artigo 129, III, abrangeria tanto os interesses coletivos quanto os interesses individuais homogêneos previstos no Código de Defesa do Consumidor. No que diz respeito ao artigo 127, não se poderia restringir os interesses sociais a interesses que pertençam a sociedade de forma indivisível. Um interesse de que seja titular um grande número de indivíduos, mesmo que possa ser dividido em cotas individuais, certamente terá caráter social. Os interesses individuais homogêneos, em muitos casos, representarão um interesse social.

O Supremo Tribunal Federal enfrentou a defesa dos interesses individuais homogêneos pelo Ministério Público, decidindo que ele tem legitimidade para a defesa dos interesses individuais homogêneos pelo fato desses constituírem espécie de interesse coletivo. No Recurso Extraordinário nº 163.231-3 , julgado em 1997, o Supremo Tribunal Federal considerou que o Ministério Público possui legitimidade para ingressar com ação civil pública contra o aumento abusivo de mensalidades por escola particular[23]. Nesse acórdão os interesses individuais homogêneos são expressamente considerados como espécie do gênero interesse coletivo.  O voto do relator aponta esse entendimento:

Supremo Tribunal Federal Fonte: http://upload.wikimedia.org/wikipedia/commons/e/e6/Stf_01.

" [...] vê-se que se cuida de uma nova conceituação no terreno dos interesses coletivos, sendo certo que esse é apenas um nomen iuris atípico da espécie direitos coletivos. Donde se extrai que interesses homogêneos, em verdade, não se constituem como um tertium genus, mas sim como uma mera modalidade peculiar[...]"

Posteriormente, em decisões proferidas em 1999 [24] , o Ministro Sepúlveda Pertence, enfatizou a questão do interesse social que deve fundamentar a atuação do Ministério Público Federal na defesa dos interesses individuais homogêneos. O Ministro ratificou a legitimidade da instituição para a defesa dos interesses individuais homogêneos, mas acrescentou que essa deve ser entendida à luz do artigo 127, de forma a acrescentar mais um critério para que se permita a atuação do Ministério Público. A atuação da instituição estaria condicionada à existência de um interesse social, o qual deverá ser aferido segundo a própria Constituição e, portanto, se limitaria as matérias que o diploma considera fundamentais à ordem social( educação, saúde pública, trabalho, seguridade social). A contestação de tributos, por exemplo, não configuraria a existência do interesse social, de forma que o Ministério Público não poderia atuar para proteger os interesses dos contribuintes.[25]

 O mecanismo da ação civil pública, foi o responsável por expandir a possibilidade do controle dos atos e omissões da Administração Pública, sobretudo por conta da positivação de uma cláusula geral( Artigo 129, III da CF) que permitiu sua utilização para a defesa de outros interesses difusos e coletivos. As restrições da jurisprudência, no que toca a Legitimidade do Ministério Público para a defesa dos interesses individuais homogêneos, podem significar um retrocesso no controle da Administração Pública, perpetuando um esquema individualista( menos eficaz em algumas áreas) de busca da tutela jurisdicional. 

No caso de cobrança dos tributos, citado acima, o STF afirmou que eventual impugnação do tributo visto como injusto haverá de partir do próprio contribuinte, seja diretamente, seja por meio de ente associativo. Como afirma Paulo Guedes[26]: “milhões de brasileiros excluídos não têm vida associativa, ou as associações voltam-se para a defesa de direitos trabalhistas, não de destinando a representar os indivíduos nos diversos aspectos de suas relações sociais”. Em muitos casos, a única alternativa para a busca de tutela jurisdicional será a ação individual, dotada de características que permitem a propagação de situações de desigualdade na relações da Administração Pública com os administrados. Diante de um quadro como esse, é de se imaginar que os cidadãos menos favorecidos e sem conhecimento da nuanças do Direito brasileiro, suportarão com maior frequência as ilegalidades cometidas pela Administração.

O segundo problema processual apontado pela doutrina diz respeito à possibilidade jurídica do pedido em casos envolvendo o controle de constitucionalidade de leis e atos administrativos gerais. O controle de constitucionalidade no Brasil pode ser realizado pela via direta( difuso) ou de exceção( concentrado). O controle de constitucionalidade na via de exceção é realizado pelo Supremo Tribunal Federal e tem como fundamento jurídico o previsto no artigo 102, I, “a” da Constituição Federal. Ao deliberar sobre a constitucionalidade ou não de determinada lei ou ato normativo federal ou estadual, o STF emite uma decisão erga omnes. O controle de exceção, por sua vez, pode ser realizado por qualquer magistrado em qualquer grau de jurisdição, se aplicando a decisão somente ao caso concreto.

A grande discussão acerca do uso da ação civil pública em ações que visam o controle de constitucionalidade está ligada aos efeitos da coisa julgada. A ação civil pública, como disposto no artigo 16 da LACP, gera decisões com efeito erga omnes. Por conta desse efeito, se observou que a ação civil pública, por vezes, ao realizar o controle de constitucionalidade de uma lei na via de exceção, acaba tendo os mesmos efeitos da ação direta de inconstitucionalidade [27]. Tratar-se-ia de um controle direto ou concentrado e o problema passaria a ser de competência( usurpação da competência do STF) ou de impossibilidade jurídica de tal pedido em ação civil pública. 

Porém, deve-se tomar cuidado ao afirmarmos que os efeitos da sentença em ação civil pública são idênticos aos de todas decisões proferidas pelo STF em sede de ação direta de inconstitucionalidade. Primeiramente, mostra-se importante lembrar que a ação civil pública não aceita a representação coletiva no polo passivo da demanda. O polo passivo, mesmo quando ocupado por um ente público, será sempre individualizado. A decisão proferida pela ação civil pública se voltará com frequência a um destinatário determinado, não possuindo o mesmo efeito que uma decisão em sede de ação direta de inconstitucionalidade.

Em segundo lugar, os efeitos da decisão serão diferentes segundo os interesses( difusos, coletivos ou individuais homogêneos) que se pretende proteger. Pode-se dizer que, os efeitos difusos são aqueles em que os efeitos erga omnes da decisão se fazem menos sentir. Um bom exemplo seria o de uma empresa condenada, por meio de ação civil pública, a reflorestar determinada área. Ora, se é verdade que essa decisão beneficia toda coletividade, ela se dirige a um destinatário determinado como qualquer outra decisão judicial. Ao tratar-se dos interesses coletivos e individuais homogêneos a situação se altera, uma vez que uma decisão proferida contra uma ou mais pessoas determinadas, poderá ter efeito na esfera individual de um número relevante e indeterminado de pessoas.[28] 

Ao se defrontar com o tema, o Supremo Tribunal Federal afirmou que a ação civil pública, como qualquer ação, pode ensejar o controle incidental ou na via de exceção, não existindo a priori qualquer usurpação de sua competência. Entretanto, em algumas decisões, o Tribunal apontou uma utilização irregular do mecanismo que, sob o pretexto de realizar o controle incidental, implementava de fato o controle abstrato de constitucionalidade das leis. Em dois julgados, realizados no ano de 1997, o Supremo reconheceu a possibilidade de uso da ação civil pública, uma vez que havia naqueles casos um litígio verdadeiro( autor pleiteava a condenação pecuniária de uma entidade financeira). O resultado desejado pelos autores dependia do reconhecimento do juiz da inconstitucionalidade da lei no caso concreto, não sendo passível de ser obtido através de ação direta de inconstitucionalidade. A situação é outra se, na defesa dos interesses difusos e coletivos, a ação civil pública não tem outro objetivo a não ser impedir a aplicação de determinada lei com efeitos erga omnes. Nesse caso, não haveria um litígio concreto que deva ser resolvido pelo magistrado, mas somente uma confrontação abstrata entre o texto constitucional e a lei, o que adentraria na competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal.[29] 

Tudo que foi apontado sobre o controle de constitucionalidade das leis se aplica, igualmente, ao controle dos atos normativos federais ou estaduais, previstos no mesmo artigo(102, I, “a”) da Constituição Federal de 1988. De acordo com Paulo Fontes Guedes[30], a Jurisprudência analisada permite, na via de exceção o controle de constitucionalidade de leis processuais, em especial das que buscam restringir o uso da ação civil pública. Como exemplo pode-se citar a limitação dos efeitos da decisão ao território de competência do juiz prolator trazida pela lei 9.484/97. Dado o fato da lei processual ser sempre mediata em relação ao conteúdo da decisão, a declaração de sua inconstitucionalidade no caso concreto, se configura como um boa ilustração do controle na via de exceção.

Vale ressaltar, que outras hipóteses de controle de constitucionalidade por meio de ação civil pública podem ser retiradas da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. As leis e atos gerais de efeito concretos( textos sem caráter de generalidade e abstração) não ensejam o controle de constitucionalidade abstrato, não sendo reconhecida a possibilidade de ajuizamento de ADI nessas hipóteses. Diante dessa vedação do controle direto de constitucionalidade, sobra o controle na via de exceção, para o qual a ação civil pública foi admitida pelo STF. As leis municipais, por sua vez, embora sejam gerais e abstratas, não tem seu controle direto autorizado pela Constituição Federal. O Supremo, em decisão de 1997, entendeu que já que não há previsão normativa autorizando o controle concentrado de constitucionalidade das lei municipais, a ação civil pública também não poderia fazê-lo.[30]  

Por fim, o Tribunal negou a sua competência para controlar, na via direta, a constitucionalidade dos regulamentos editados pelo Poder Executivo. Nesses casos, foi apontada a existência de meras ilegalidades e não inconstitucionalidades, ainda que as disposições questionadas sejam contrárias a lei e pareçam afrontar a Constituição. Em casos envolvendo ilegalidades, se reconheceu o uso de “outras vias processuais, a exemplo da ação civil pública”[31] , o que abre um importante campo para a atuação do Ministério Público Federal na defesa do ordenamento jurídico.

O terceiro e último problema processual diz respeito a legitimidade do Ministério Público Federal para a defesa do Patrimônio Público. O artigo 129, III, da Constituição Federal prevê expressamente a possibilidade de utilização do mecanismo, pelo Ministério Público, com o intuito de promover a defesa do patrimônio público e social. Por conta de previsão constitucional o Ministério Público Federal começou a intentar ações civis públicas em face de pessoas jurídicas de direito público e de algumas de direito privado integrantes da Administração Indireta. O conceito de patrimônio público adotado para justificar a propositura de tais ações engloba tanto o patrimônio histórico e cultural quanto o patrimônio econômico e financeiro. As referidas ações se colocam contra atos e contratos administrativos considerados lesivos ao erário( contratação com dispensa indevida de licitação; contratação ilegal) e tem como objetivo geral a anulação dos atos e contratos, bem como a reparação dos prejuízos causados. A problemática surgiu, pois parte da doutrina se insurgiu contra qualificação de patrimônio público adotada pelo Ministério Público e que justificaria a propositura das ações. De acordo com Paulo Frontini[32]  a expressão patrimônio público englobaria aqueles bens inicialmente previstos pela Lei da Ação Civil Pública( patrimônio histórico, turístico) e os bens de uso comum do povo como praias, ruas e praças. O Ministério Público seria encarregado da defesa dos interesses difusos e coletivos, não sendo de sua competência a proteção em juízo de interesses meramente estatais. Esse entendimento não se mostra adequado e pode prejudicar o desenvolvimento da sociedade brasileira.

https://www.google.com.br/search?q=acao+penal&espv=2&biw=1366&bih=69

Mostra-se importante ressaltar que a liberdade do Estado na gestão de seus bens e recursos nunca é igual à dos particulares com relação aos seus próprios bens. A distinção entre o domínio público e o domínio privado do Estado gera grandes controvérsias, muitas das quais fogem do campo jurídico. Renato Alessi, citado por Celso Antônio Bandeira de Mello[33], traz um conceito de interesse público, mediante a apresentação de duas vertentes:  o interesse  público primário e interesse secundário. O interesse público primário, pode ser descrito como o interesse público verdadeiramente dito e que atende aos interesses de uma determinada sociedade em certo momento histórico. O interesse secundário, por sua vez, não consistiria em um interesse público, mas em interesse individual do Estado enquanto sujeito. Enquanto os particulares podem defender, na medida em que desejarem, os interesses intrínsecos a sua personalidade,  o Estado só  pode fazê-lo caso eles não se coloquem contra o interesse público primário. O Estado tem como principal objetivo a realização do interesse público primário, de forma que a realização de seus interesse particulares não pode prejudicar esse objetivo.

Dessa forma, pode-se dizer que o interesse secundário( vontade particular do Estado) deve ser visto como um “interesse público”( algo que interessa a toda a sociedade), uma vez que a sua implementação pode permitir ou impedir a realização do interesse público primário. Assim, não se poderia negar a existência de um interesse público na gestão dos recursos estatais, sendo totalmente válida a preocupação da população com a situação econômica e financeira do Estado. A forma como o Estado gere e gastas seus recursos influi diretamente na realização de certos fins que interessam a toda a sociedade.

As disposições constitucionais são suficientemente claras no sentido de permitir a atuação do Ministério Público na defesa e proteção do Erário. Em primeiro lugar, o artigo 129, III atribui à instituição a defesa do “patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. A expressão “patrimônio social”, que ainda não aparece na legislação ordinária, se refere justamente ao patrimônio histórico, artístico e cultural ao qual se refere a LACP. O qualitativo “público”, por sua vez, englobaria o patrimônio econômico e financeiro do Estado. Em segundo lugar, o artigo 1º da LACP ao afirmar que a utilização do mecanismo se dá sem prejuízo da ação popular, admite, implicitamente, que ambas as ações podem apresentar o mesmo objeto.  Além do mais, a doutrina nunca negou ao cidadão( por meio de ação popular) a defesa do patrimônio econômico do Estado. Por fim, A defesa do patrimônio público econômico do Estado esta explicitamente prevista na definição de “patrimônio público” trazida pela Lei da Ação Popular( lei 4717/65).

O Supremo Tribunal Federal no Recurso Especial 208790/SP, reconheceu a possibilidade do Ministério Público ajuizar ação civil pública para a proteção  do Patrimônio Público. Do julgado se retira: [34] 

“ legitimação extraordinária conferida ao órgão pelo dispositivo constitucional( artigo 129, III) em referência, hipótese em que age como substituto processual de toda a coletividade , consequentemente, na defesa de autêntico interesse difuso[...]”

Os demais tribunais, inclusive o Superior Tribunal de Justiça, têm decidido da mesma forma, admitindo a ação civil pública para contestar tanto atos como contratos administrativos[35] . Na sessão seguinte, será abordada a Lei 8.429/92( Lei de Improbidade Administrativa) que passou a exercer algumas funções importantes na defesa do patrimônio público e que antes eram abarcadas pela LACP.

7.2 Separação dos Poderes

Cabe agora tratar do último e talvez mais problemático questionamento levantado pelo uso da ação civil pública pelo Ministério Público: Não haveria uma usurpação da função jurisdicional perante as funções legislativas e administrativas do Estado?

Com o advento da ação civil pública, os juízes passaram a analisar o interesse público não mais de forma mediata, mas direta, determinando as medidas que podem ser exigidas. Parte da doutrina vislumbrou, no julgamento das ações civis públicas, a criação de normas pelo magistrado. O problema se coloca, em função principalmente das características desse tipo de demanda, como a imposição de obrigações de fazer de não fazer e os efeitos erga omnes da sentença. A desconfiança aparece igualmente no contexto de utilização do instrumento em face da Administração Pública para a concretização de direitos econômicos e sociais positivados na Constituição Federal.  

http://4.bp.blogspot.com/-4K1L0ek5Y8E/UFCHnVnhEhI/AAAAAAAAAIo/nbUxtJyvgj0/s1600/3Poderes.jpeg

Os referidos autores, representados por Hely Lopes Meirelles[36] , insistem no caráter processual da LACP, entendendo que ela autoriza a defesa de interesses difusos e coletivos em juízo, mas não cria norma de conteúdo material para sua proteção. Mostra-se importante elencar que até certo ponto esses doutrinadores estão certos, uma vez que a autorização legal para a defesa em juízo dos interesses difusos e coletivos não significou a legalização de qualquer interesse suscetível de pertencer a uma coletividade. Para que o Judiciário possa agir, promovendo a tutela de determinados interesses difusos, é preciso que esses interesses constituam direitos. Uma ação civil pública sem respaldo legal e fundada unicamente no princípio da equidade, não se mostra possível no ordenamento jurídico brasileiro.

Em determinados julgamentos em que se afirma haver uma “criação normativa” por parte do juiz, ele busca, na realidade, aplicar diretamente as normas constitucionais ao caso concreto que tem que solucionar. Para que seja possível entender os limites da atuação do magistrado ao julgar as ações civis públicas, é preciso elucidar as diferentes classificações atribuídas as normas ditas constitucionais.

 As normas constitucionais são distintas do ponto de vista de sua eficácia jurídica, apresentando diferentes aptidões a produção de direitos e obrigações. A distinção mais conhecida estabelece uma divisão das normas constitucionais entre normas de eficácia plena( podem ser diretamente aplicadas)e normas de eficácia limitada( necessitam de uma lei para ser aplicada). 

O grupo das normas de eficácia limitada engloba parte das normas ditas “programáticas”( algumas não necessitam de complementação legislativa para sua realização e por isso tem eficácia imediata) e que teriam como função precípua a determinação de diretrizes a serem seguidas pelo Poder Público.[37]  

Pode-se dizer que normas programáticas de aplicação direta apresentam efeitos sobretudo negativos, no sentido de vedar aos poderes públicos atuação no sentido contrário ao estabelecido pelas diretrizes. Essas normas não chegam a conferir direito subjetivo a determina prestação estatal, mas determinam que o Estado deve se abster de atuar de determina forma. A última conceituação necessária é a dos princípios constitucionais que, apesar de apresentarem estrutura normativa distinta das regras, gozam de eficácia plena e aplicabilidade imediata.[38]

O juiz, em uma ação civil pública, ao se deparar com normas constitucionais de eficácia plena, como a proteção do meio ambiente trazida nos incisos do artigo 225, pode impor a Administração e a terceiros seja obrigações de fazer seja de não fazer. Essas normas são claras o suficiente ao estabelecerem tarefas que devem ser cumpridas pela coletividade e pela Administração, de forma que não se confundem com as normas programáticas. Ao se deparar com normas programáticas o magistrado poderá impor obrigações de não fazer a administração, ou seja, o dever de não agir de forma diversa ao estabelecido nas diretrizes, e poderá determinar a anulação de atos administrativos.  Por fim, os princípios constitucionais, mesmo que abstratos e sem disposição legal específica, autorizam o juiz a impor obrigações de não fazer, bem como a anulação de atos administrativos.  O artigo 37 da Constituição Federal, por exemplo, estabelece como princípios da Administração Pública a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência que devem pautar toda a sua atuação. A observância desses princípios deve ser feita pelo magistrado tanto para estabelecer que determinado ato não seja realizado quanto para anular ato administrativo inconstitucional.[38]

http://direito.folha.uol.com.br/blog/category/sistema%20de%20freios%20e%20contrapesos

Percebe-se, diante do exposto, que a preocupação dos autores com o suposto “poder de criação” conferido aos magistrados não é descabida. Os limites entre as diferentes normas constitucionais são muito tênues assim como os limites ao que pode ou não ser imposto em face de ação civil pública.  A correta atuação do magistrado só pode determinada a partir da análise do caso concreto. 

Embora a doutrina esteja correta em alertar sobre a necessidade de normas que justifiquem os interesses tutelados nas ações civis públicas, ela comete um engano ao sugerir que a LACP tem caráter “meramente processual”. A ementa da LACP afirma: “disciplina a ação pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor[...]. O referido diploma confere a legitimidade para instituições, como o Ministério Público Federal, para agir na tutela dos interesses difusos e coletivos, os quais antes não eram passíveis de judicialização. A judicialização desses direitos traz consequências que vão além do mero aspecto processual, sendo possível afirmar que a LACP cria um novo tipo de responsabilidade que pode existir em face dos direitos difusos e coletivos. Determinados comportamentos, antes não sancionados pela jurisdição pelo fato de não ofenderem direitos subjetivos, a partir do advento da lei, passaram a ser considerados lesivos aos interesses difusos e coletivos.

De acordo com Paulo Gustavo Guedes Fontes[39], dois outros aspectos da ação civil pública conferem certa especificidade a responsabilidade ligada aos interesses difusos e coletivos. Em primeiro lugar, na maioria dos casos, a reparação dos danos causados a esses interesses não pode assumir a forma de mera indenização pecuniária. A jurisprudência reconhece que a ação civil pública, sempre que possível, deve buscar a reparação in natura do bem agredido, por meio de medidas materiais que permitam a sua reconstituição. Um bom exemplo seria a imposição de medidas para reparação de dano causada a determinado patrimônio histórico. Em segundo lugar, admite-se a possibilidade do uso do instrumento processual de maneira preventiva, de forma que se intervém para evitar a concretização dos danos e não somente para buscar a sua reparação. Como forma de atender a essa segunda peculiaridade, algumas obrigações determinadas pelo magistrado na sentença não necessitam de previsão normativa explícita, derivando somente dessa norma forma de responsabilidade.

Por fim cabe tratar da discricionariedade administrativa. Alguns autores defendem que o uso da ação civil pública propicia uma ingerência indevida do Poder Judiciário na Administração Pública, particularmente naquelas matérias que adentrariam o seu poder discricionário. A discricionariedade é em geral vista como um margem de liberdade deixada ao administrador quando a lei não regula inteiramente a sua conduta. As decisões tomadas dentro dessa seara poderiam variar de acordo com as preferências e escolhas do Administrador e não seriam passíveis de análise pelo Judiciário. A discricionariedade, entretanto, gera um problema por conta da existência dos conceitos jurídicos indeterminados tais como “interesse público”; “moralidade” que são usualmente citados no texto legal como a “finalidade de determinado ato administrativo". Qual seria o limite para o significado atribuído a esses conceitos? Poderia o Judiciário estabelecer esse limite?

Celso Antônio Bandeira de Mello enfrenta a questão e afirma que a Administração goza de certa liberdade na aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados. Essa liberdade, porém, se trata efetivamente de uma margem, para além da qual haveria violação da lei. Para o autor até os conceitos indeterminados e imprecisos teriam um conteúdo mínimo indiscutível:

“ De qualquer deles se pode dizer que compreendem uma zona de certeza positiva, dentro da qual ninguém duvidaria do cabimento da aplicação da palavra que o designa e uma zona de certeza negativa em que seria certo que por ela não estaria abrigada. As dúvidas só tem cabida no intervalo entre ambas". [40] 

Celso Antônio também traz a noção de redução da discricionariedade no caso concreto. O legislador, ao conferir certo poder discricionário a Administração Pública, permite que ela, diante do caso concreto, escolha a melhor solução capaz de atender ao interesse público. Porém, a discricionariedade existente na norma, pode se ver reduzida ou em casos mais extremos deixar de existir diante da situação concreta. O caso concreto seria capaz de eliminar algumas das opções abstratamente viáveis para somente permitir que uma ou algumas soluções sejam juridicamente possíveis. O magistrado, ao se deparar com determinada situação, só deve responder se a solução adotada pela Administração Pública está englobada dentro do número limitados de alternativas para o caso em questão. O subjetivismo da Administração sempre existirá, mas ele deve se limitar as alternativas passíveis de serem adotadas em cada caso concreto.

No Brasil, a jurisprudência tem se mostrado muito cautelosa no que concerne à possibilidade de controle da Administração no exercício do seu poder discricionário e na apreciação do mérito do ato administrativo. Embora se evite permitir o controle de atos discricionários da Administração, novos limites foram impostos ao Administrador no que diz respeito a apreciação da conveniência e oportunidade dos atos administrativos. O artigo 37 da Constituição Federal de 1988, já citado anteriormente, trouxe princípios cuja observância a Administração está adstrita. Conclui-se afirmando que a Administração embora tenha poder discricionário para tomar certas decisões, tem que observar determinados limites que podem e dever ser analisados no âmbito Judicial.

8. Lei Nº 8.429, de 2 de Junho de 1992( Lei de Improbidade Administrativa)

A lei 8429/92( Lei de Improbidade Administrativa) foi editada como forma de aprimorar a ação do Ministério Público na defesa do patrimônio público. Diferentemente da ação civil pública, essa lei prevê, além da possibilidade de reparação de danos, a imposição de penalidades a agentes públicos que: se enriquecerem ilicitamente; causarem prejuízos ao erários; atuarem em desacordo com os princípios que devem reger a Administração Pública.

https://blogdotarso.files.wordpress.com/2014/07/dinheiro_pu_blico_charge_nani_rm_no_foco_email_de_davi.

Para que seja possível entender o que esta englobado na referida lei, mostra-se necessário o estabelecimento de distinções conceituais e de ordem pragmática entra a probidade e a moralidade. Entende-se que a ideia de probidade administrativa está contida no conceito de moralidade lato sensu, erigido a mandamento constitucional da Administração Pública pelo artigo 37, caput da Lei Maior. Fábio Medina Osório[41] corrobora esse posicionamento afirmando:

“A moralidade administrativa, dentro de uma concepção mais objetiva, é um princípio constitucional que guarda autonomia em relação à legalidade stricto sensu, com caráter plenamente vinculante, que direciona os agentes públicos aos deveres, dentre outros, da probidade, honestidade, lealdade às instituições, preparo funcional mínimo no trato da coisa pública[...]” 

Antes do advento da Constituição de 1988, a defesa do patrimônio público era de certa forma exercida pelos Tribunais de Contas, os quais conviviam com a possibilidade de ajuizamento de ações populares e de ações penais públicas para responsabilização por crimes cometidos contra a Administração Pública[42]. Embora se reconheça o valor da ação popular na concretização da tutela de direitos coletivos, o cidadão comum, não dispunha de poderes investigatórios que possibilitassem à realização de um controle eficaz. Ao mesmo tempo, a ação penal pública, como será tratado na sessão subsequente, apresenta efeitos sobretudo repressivos, não permitindo a anulação direta dos atos administrativos lesivos ao Erário. 

Alguns fatores podem ser elencados como forma de justificar a legitimação do Ministério Público para atuar nessa seara. Em primeiro lugar, pode-se citar a corrupção, fruto de um passado colonial patrimonialista, a qual se encontra incrustada na Administração Pública brasileira. O combate à corrupção é crucial para o desenvolvimento e aprimoramento do sistema política do país e para garantir que o interesse púbico primário seja concretizado da melhor maneira possível. Em segundo lugar, deve-se levar em conta a insuficiência da fiscalização realizada pelos Tribunais de Contas. Diferentemente do que se verifica no modelo Francês, as decisões dos Tribunais de Contas não tem força jurisdicional, de forma que podem ser questionadas com facilidade perante o primeiro grau de jurisdição. Nesse ponto, as decisões dos Tribunais de Contas se assemelham a qualquer ato administrativo. O controle realizado pelos referidos tribunais, em certos casos, se mostra burocrático e pouco eficaz. Ademais, a forma de nomeação dos cargos de Ministro e Conselheiros é em parte política, com determinado número de nomeações realizadas pelo Executivo e pelo Legislativo, o que pode conduzir a uma diminuição da independência de seus titulares. 

http://portalpmbrasil.com/wp-content/uploads/2013/12/IMPROBIDADE-ADMINISTRATIVA.jpg

A Lei de Improbidade Administrativa busca a responsabilização civil dos agentes que cometam atos de improbidade administrativa. Vale ressaltar que o ajuizamento de uma ação civil de responsabilidade somente se mostra viável constatando-se a existência de um prejuízo para a vítima, seja esta um particular ou o Estado. Ademais, é preciso que se verifique um nexo de causalidade entre o prejuízo gerado e o ato omissivo ou comissivo do agente público, de forma que somente quando um direito subjetivo for atingido há de se falar em indenização. A responsabilidade civil a que se refere o artigo 5º da Lei 8.429 é a subjetiva, dependente de apuração de culpa ou dolo, conceitos próprios da ciência do Direito Penal. Dessa forma, um agente que pratique um ato de improbidade só será responsabilizado mediante a constatação de culpa ou dolo.

De acordo com Adriano Perácio de Paula[43]  o legislador agiu de forma infeliz ao aplicar a responsabilidade subjetiva para que haja a responsabilização por atos de improbidade administrativa. Isto porque, comparativamente, basta que se verifique o imperfeito funcionamento de um serviço público, a sua deficiência ou imprestabilidade para que esteja definida a responsabilidade, ainda que sem culpa, do Estado( parágrafo 6º do artigo 37 da Constituição Federal). A indagação da culpa ou não culpa do agente que responde pelo poder estatal é deixada à margem quando se trata de responsabilidade objetiva. Percebe-se que a obrigação imposta ao Estado para reparar e compensar danos derivados de sua atuação é mais intensa do que a obrigação imposta ao agente público que gerou algum prejuízo ao Estado e a sociedade.  

O artigo 22 da referida lei estabelece a legitimidade do Ministério Público para requisitar a instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo para apurar qualquer ilícito previsto na lei, de ofício, a requerimento de autoridade administrativa ou mediante representação formulada de acordo.  

Vale lembrar, que o artigo 14 da lei permite a qualquer pessoa a representação à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação com o intuito de apurar determinado ato, de forma que o Ministério Público se configura apenas como um dos muitos legitimados a propor as investigações.  A representação será aceita se atender aos requisitos previstos no parágrafo 1º do mesmo artigo. 

Percebe-se pela leitura do parágrafo 2º do artigo 14, do artigo 15 e do artigo 16  que é a dado ao Ministério Público um papel central no combate a atos de improbidade administrativa. O parágrafo 2º do artigo 14 prevê que mesmo que em determinada situação a autoridade competente rejeite a representação postulada, de forma fundamentada, nada impede a representação ao Ministério Público. O Ministério Público analisará a questão e poderá requerer a instauração do inquérito. O dispositivo surge como uma forma de impedir que atos discricionários de autoridade administrativa impeçam a instauração de uma investigação, já que a ausência de determinado requisito do artigo 1º já permitiria a rejeição da representação.

 O artigo 15, por sua vez, dispõe que caso a autoridade administrativa competente aceite a representação ela deve informar o Ministério Público da existência do procedimento, sendo facultada a instituição a designação de um representante para acompanhar o procedimento administrativo. Por fim, o artigo 16, ao tratar do sequestro de bens do agente com “fortes indícios de responsabilidade”, indica que a comissão processante deverá representar ao Ministério Público ou a procuradoria do órgão para que se requeira ao juízo competente a decretação do sequestro de bens do agente.

O Ministério Público ao se deparar com indícios da concretização de algum ato de improbidade administrativa, instaurará um inquérito civil com o intuito de colher elementos que o permitam propor uma ação civil de improbidade administrativa. No inquérito civil não há sanções, limitações, restrições ou qualquer perda, criação ou modificação de direitos, sendo o instrumento composto de um conjunto de atos destinados a apurar a efetiva ocorrência da hipótese fática[44]. O inquérito civil se configura em um procedimento inquisitório e, por essa razão, não se aplica ao mecanismo, à semelhança do que ocorre no inquérito policial, o contraditório ou ampla defesa. Diante da não garantia do contraditório, os elementos probatórios colhidos no procedimento não possuem força absoluta, podendo ser contestados em juízo. 

https://www.google.com.br/search?q=acao+penal&espv=2&biw=1366&bih=696&site=webhp&source

O princípio da publicidade é a regra no inquérito civil, de forma que o sigilo se configura como exceção, sendo este decretado somente quando for necessário à elucidação do fato, ou exigido pelo interesse da sociedade( analogia ao artigo 20 do Código de Processo Penal que trata do inquérito policial). O membro do Ministério Público, a par de observar o princípio da publicidade e do devido processo legal administrativo, pode, caso julgue necessário e de interesse da investigação, solicitar a participação do investigado no inquérito. Mostra-se possível a colheita de informações do investigado(sempre assistido por um advogado), a juntada de resposta escrita e documentos e a produção de provas peticionadas ou sugeridas pelo investigado.[45]

Concluída a fase inquisitorial e constatada a possível existência do ato de improbidade, será proposta a ação civil de improbidade administrativa.  O artigo 17 da lei 8429/92 afirma que “a ação principal, que terá rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada[...]”. O Ministério Público poderá participar do processo como parte(propôs a ação) e caso não o faça, tem o dever de atuar no processo como fiscal da lei. 

Na qualidade de parte no processo civil, atendendo ao disposto no artigo 36 do Código de Processo Civil, deverá o representante do Ministério Público estar representado por advogado legalmente habilitado. A Constituição Federal foi a responsável por estabelecer como uma das vedações expressamente impostas ao Ministério Público aquela que abrange o exercício da advocacia( artigo 128, II). A inobservância dessa regra implica em uma irregularidade processual, a qual pode ser sanada. Entretanto, caso a irregularidade persista, seja por omissão ou desatenção, o processo poderá ser anulado, já que se trata de uma norma de ordem pública.

Por fim, constata-se que caso o Ministério Público não aja como parte no processo( foi ajuizado por pessoa jurídica interessada) ele tem o dever de atuar como fiscal da lei, sob pena de nulidade do processos, conforme dispõe o parágrafo 4º do artigo 17 da Lei de Improbidade Administrativa.

9. Ação Penal Pública

O Ministério Público também possui como mecanismo de controle da Administração Pública a Ação Penal Pública. Diferentemente dos outros dois mecanismos citados, a Ação Penal Pública tem como objetivo a responsabilização Penal dos agentes, públicos e privados, que cometam ilícitos contra Administração Pública. Ao ajuizar ações penais contra aqueles que cometem crimes contra a Administração, o Ministério Público tem como principal objetivo garantir o bom funcionamento, do ponto de vista legal e prático, dos órgãos que a compõem, de forma a permitir que o interesse público primário seja promovido da melhor forma possível.

O título XI do Código Penal brasileiro trata dos “Crimes contra a Administração Pública” em três grandes capítulos. O primeiro deles trata dos “crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral. Crimes como o peculato( artigo 312); a inserção de dados falsos em sistema de informações( artigo 313 ); a corrupção passiva( artigo 317) e a prevaricação( artigo 319) são abrangidos por esse capítulo. O segundo capítulo, por sua vez, trata dos “crimes praticados por particular contra a administração em geral”, apresentando também uma subsessão que trata dos crimes praticados por particular contra a administração estrangeira. Crimes como a resistência( artigo 329); o desacato(artigo 331); a corrupção ativa( artigo 333) e o corrupção ativa em transação comercial internacional são positivados no referido capítulo. Por fim, cabe tratar do capítulo terceiro que positiva os “crimes contra a administração da justiça", como a denunciação caluniosa( artigo 339) e a fraude processual( artigo 347).

http://direito.folha.uol.com.br/uploads/2/9/6/2/2962839/4577708_orig.png

Até o advento da Constituição Federal de 1988, era possível que o órgão jurisdicional iniciasse um processo penal condenatório de ofício, o chamado processo judicialiforme.[46] O referido processo poderia ter inicio através de auto de prisão em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade policial ou judiciária. Era o que se verificava nas hipóteses estabelecidas na lei nº 4611/65( crimes culposos de lesão corporal ou de homicídio) e nos casos de contravenções penais. A Constituição vedou expressamente a instauração de ações penais ex officio, uma vez que, no inciso 1º do artigo 129, estabelece que cabe ao Ministério Público “promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei". Em consonância com o dispositivo constitucional, o artigo 100 do Código Penal prevê que a “ação penal pública é promovida pelo Ministério Público[...]”. Vale ressaltar que embora a inércia do juiz no processo penal de conhecimento se mostra inquestionável, o mesmo não se pode dizer em relação ao processo penal de execução. De acordo com Renato Brasileiro de Lima: “transitada em julgado a sentença penal condenatória, inicia-se de ofício sua execução, independentemente de qualquer iniciativa por parte do autor da ação penal de conhecimento, seja ele o Ministério Público ou o querelante”.[47]

Em relação a ação penal pública aplica-se o princípio da intranscendência, o qual aponta que a denúncia ou queixa só podem ser oferecidas contra o provável autor do fato delituoso. A ação penal condenatória não pode ultrapassar a pessoa do suposto autor do crime, não sendo possível a inclusão de seus familiares que nenhuma participação tiveram na infração penal. Vale lembrar que o Direito Penal trabalha com o conceito da responsabilidade penal subjetiva, não sendo possível que se admita a instauração de processo penal contra terceiro que não tenha contribuído para a prática do delito(artigo 29 do CP).[48] 

Situação diversa seria a que se constata a responsabilidade não penal do indivíduo, como por exemplo a obrigação de reparar o dano causado. Em tal situação, seria perfeitamente possível que, diante da morte do condenado e tendo havido a transferência de seus bens aos seus sucessores, estes respondam, até as forças da herança, pelas dívidas do falecido (caput do artigo 1997 do CC).

Um segundo princípio de suma importância na ação penal pública é o da obrigatoriedade, também denominado de legalidade processual. O referido princípio determina que não se reserva, aos órgãos persecutórios criminais, qualquer critério político ou social para que eles decidam sobre a sua atuação. Dessa forma, o órgão do Ministério Público, ao se deparar com a notícia de uma possível infração penal, tem o dever de proceder a apuração da existência de fato típico, lícito e culpável, além da presença das condições da ação penal e de justa causa para a deflagração do processo criminal. Constatada a presença desses elementos, impõe-se ao órgão o dever de oferecer denúncia, como disposto no artigo 24 do Código de Processo Penal.[49]

http://www.olhardireto.com.br/imgsite/noticias/juridico-3(20).jpg

O legislador, ciente da importância do princípio da obrigatoriedade, prevê alguns mecanismos para a fiscalização de seu cumprimento. Um dos instrumentos de fiscalização do dever de oferecer a denúncia encontra-se previsto no artigo 28 do Código de Processo Penal, o qual impõe ao juiz o exercício da função anômala de fiscal do princípio, podendo remeter os autos do inquérito policial ao Procurador-Geral de Justiça caso não concorde com a promoção do arquivamento formulada pelo Promotor de Justiça. Um segundo mecanismo é a ação penal privada subsidiária da pública, que consiste em uma forma de controle da inércia do Ministério Público. Afrânio Silva jardim explica a utilização do instrumento:[50]

“ o raciocínio é o seguinte: se a denúncia é oferecida, caiu-se na regra geral do Código; se o Ministério Público requer o arquivamento do inquérito policial ou das peças de informação, o juiz examina o acerto desse procedimento, podendo remeter os autos ao Procurador-Geral; entretanto, se o Ministério Público não faz uma coisa nem outra, surge para o ofendido uma legitimação extraordinária para instaurar o processo, tendo em vista a inércia da parte ordinariamente legitimada. Averbe-se que o Ministério Público será obrigado a retomar a ação como parte principal, caso o querelante se torne negligente”. 

Embora em sede de ação penal pública o princípio da obrigatoriedade seja a regra, há certas exceções. No presente trabalho cabe tratar de uma dessas exceções: o termo de ajustamento de conduta. A lei da LACP, tratada exaustivamente na sessão 6, prevê no parágrafo 6º do artigo 5º que “os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título extrajudicial”. Mostra-se comum que a simples instauração de um inquérito civil ou a celebração de um termo de ajustamento de conduta resulte na solução da controvérsia, quer porque a conduta lesiva nem se iniciou, quer porque os seus efeitos prejudiciais são plenamente reparados, de forma a se perder o interesse jurídico na propositura da demanda judicial. 

Percebe-se que o termo de ajustamento de conduta se configura como um importante mecanismo para a solução extrajudicial de conflitos nos campos abrangidos pela LACP. Em virtude da celebração e cumprimento de um termo de ajustamento de conduta suspende-se as sanções não penais, de forma que não parece razoável que seja cobrada a responsabilidade penal pela mesma conduta delituosa. Além do mais, há de se lembrar que o cumprimento de penas restritivas de direitos de pessoas jurídicas por conta da realização de um ilícito, podem ser obtidas por meio do termo de ajustamento de conduta, sem que seja necessária a instauração de um processo penal. Como exemplo pode-se citar a lei 9605/98, mais especificamente seu artigo 8º, que traz as penas aplicáveis a quem realiza “conduta ou atividade lesiva ao meio ambiente”. A imposição de sanções por meio do termo de ajustamento de conduta, traz vantagens para o acusado, o qual se livra dos procedimentos degradantes do processo penal, e para o Ministério Público, que pode focar nos delitos mais graves. Diante do exposto, conclui-se que pelo menos enquanto houver o cumprimento do acordado no termo de ajustamento de conduta, o Ministério Público está impedido de oferecer denúncia.

Como desdobramento lógico do princípio da obrigatoriedade retira-se um outro princípio, o da indisponibilidade da ação penal pública. Já foi apontado que o Ministério Público é obrigado a fornecer denúncia, caso visualize os requisitos necessários para a deflagração da ação penal.  Da mesma forma, o princípio da indisponibilidade retira do Ministério Público o poder de dispor ou desistir do processo em curso. O Código de Processo Penal positiva esse princípio em seu artigo 42. A diferença primordial entre os dois princípios, obrigatoriedade e indisponibilidade, está no fato do primeiro se aplicar a fase pré processual, enquanto o segundo se aplica a fase processual.[51]  

https://www.google.com.br/search?q=acao+penal&espv=2&biw=1366&bih

Por fim, cabe tratar do princípio da indivisibilidade da ação penal pública, de forma que o processo criminal de um obriga ao processo de todos. O princípio afirma que havendo elementos probatórios quanto a coautores e partícipes, o Ministério Público se encontra obrigado a oferecer denúncia em relação a todos eles. Há uma intensa discussão quanto a aplicação desse princípio na ação penal pública. Fernando da Costa Tourinho Filho[52]  traz a visão de que uma vez que vigora o princípio da obrigatoriedade, não se poderia admitir que o Ministério Público tenha qualquer margem de discricionariedade quanto aos acusados que figurarão no polo passivo da demanda. Diante da existência de elementos probatórios em relação a duas ou mais pessoas, o Ministério Público seria obrigado a oferecer denúncia contra todos eles. Embora essa seja a posição dominante na doutrina, autores como Denilson Feitoza[53] , defendem que o Ministério Público pode oferecer denuncia contra apenas uma parte dos coautores e partícipes, sem que se prejudique o prosseguimento das investigações quanto aos demais envolvidos.

Os Tribunais Superiores já se manifestaram sobre o tema, tendo prevalecido o entendimento de que na ação penal pública vigora o princípio da divisibilidade. De acordo com o entendimento do STJ, o princípio da indivisibilidade da ação penal se aplicaria somente à ação penal privada. No julgamento do Recurso Especial 388.473/PR se entendeu que não há nulidade no oferecimento de denúncia contra determinados agentes do crime, desmembrando-se o processo em relação a suposto coautor, a fim de coligir elementos probatórios hábeis à sua denunciação.

10. Recomendações

Um dos fortes mecanismos de controle do Ministério Público sobre a Administração Pública, que decorre da Constituição e está previsto expressamente no plano infraconstitucional, é a recomendação. A recomendação é um mecanismo extrajudicial, formal e sem caráter normativo, através do qual o Ministério Público declina razões fático-jurídicas sobre determinado caso, advertindo ou sugerindo ao destinatário a prática ou não de certos atos[54]. As recomendações podem conter sugestões em prol da melhoria dos serviços públicos e de relevância pública, assim como a adoção ou não de determinados atos visando a proteção dos direitos constitucionalmente assegurados. Vale ressaltar que embora as recomendações sejam frequentemente utilizadas pelo Ministério Público, elas não tem caráter vinculante, de forma que a autoridade destinatária não está juridicamente obrigada a seguir as propostas a ela encaminhadas. Parte da doutrina acredita que as recomendações tem grande força moral, de forma que os agentes evitariam descumpri-las. Hugo Nigro Mazzili defende esse posicionamento ao afirmar:[55]

“ Embora as recomendações, em sentido estrito, não tenham caráter vinculante, isto é, a autoridade destinatária não esteja juridicamente obrigada a seguir as propostas a ela encaminhadas, na verdade têm grande força moral, e até mesmo implicações práticas. Com efeito, embora as recomendações não vinculem a autoridade destinatária, passa esta a ter o dever de: a) dar divulgação às recomendações; b) dar resposta escrita ao membro do Ministério Público, devendo fundamentar a sua decisão”. 

O artigo 129, II, da Constituição ao afirmar que cabe ao Ministério Público “zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nessa Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia” legitima a criação de mecanismos como as recomendações. No plano infraconstitucional o mecanismo está previsto no artigo 6º, XX, da Lei complementar Federal nº 75 e no artigo 27, inciso IV da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público.

O uso das recomendações pelo Ministério Público Federal suscita três grandes problemas. Em primeiro lugar, é possível que o Ministério Público emita uma recomendação ao Poder Legislativo para que seja feito um auto controle da constitucionalidade de determinada norma? Em segundo lugar, seria possível a expedição de recomendação “avulsa” pelo Ministério Público, sem que haja vinculação a qualquer procedimento? Em terceiro lugar, seria possível alguma medida judicial contra a recomendação?

Pela análise dos dispositivos que versam sobre as recomendações, percebe-se a ausência de limites constitucionais e infraconstitucionais ao exercício do poder de recomendação para a tutela dos direitos assegurados constitucionalmente. Diante do dever do Ministério Público de promover o respeito aos direitos positivados na Constituição, seria perfeitamente compatível  e razoável o uso do mecanismo perante o Poder Legislativo, a fim de que seja realizado o autocontrole da constitucionalidade perante o próprio Poder responsável pela elaboração da norma.[56] 

A resposta a segunda pergunta requer uma análise mais aprofundada. O artigo 15 da Resolução nº23, de 17/09/2007, do CNMP afirma: 

“O Ministério Público, nos autos do inquérito civil ou do procedimento preparatório, poderá expedir recomendações devidamente fundamentadas, visando à melhoria dos serviços públicos e de relevância pública, bem como os demais interesses, direitos e bens cuja defesa lhe caiba promover”. 

Em princípio, se afirma, pela literalidade da resolução, que apenas no bojo de um inquérito civil ou de procedimento administrativo seria possível a expedição de uma recomendação. Entretanto, a lei Orgânica Nacional do Ministério Público e a Lei Orgânica do Ministério Público da União não autorizam essa interpretação. O inciso IV do parágrafo único do artigo 27 da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público afirma que: “No exercício das atribuições a que se refere esses artigo, cabe ao Ministério Público, entre outras providências: promover audiências públicas e emitir relatórios, anual ou especiais, e recomendações dirigidas aos órgãos e entidades[...]”. O inciso XX do artigo 6º da Lei Orgânica do Ministério Público da União, por sua vez, afirma: “Compete ao Ministério Público da União: expedir recomendações, visando à melhoria dos serviços públicos e de relevância pública[...]”.

Em nenhum momento as leis citadas fazem menção a qualquer condicionante para a expedição de recomendações( com exceção da fundamentação intrínseca dos atos recomendatórios). Tendo em vista que as leis não estabelecem nenhuma limitação para o uso do mecanismo, um ato normativo infra legal estaria impedido de impô-la.  Além do mais, a partir de uma leitura minuciosa do artigo 15 da Resolução 23 do CNMP, percebe-se o uso do verbo “poderá, de forma que se constata ser facultativa a expedição de recomendações nos autos de inquérito civil ou procedimento preparatório.  

Por fim, é possível fazer uma comparação com as requisições e notificações emitidas pelo Ministério Público. As requisições e notificações são mecanismos usados pela instituição, com caráter coercitivo e vinculante, e que dispensam procedimento específico para a sua expedição. Se mecanismos com essa natureza, e utilizados pela mesma instituição, dispensam procedimento específico para a sua expedição, a recomendação, com natureza jurídica de ato meramente enunciativo, também dispensaria.[57]

Diante do exposto, não há obstáculos legais para que uma recomendação seja emitida como um ato avulso, desde que se encontre devidamente fundamentada.

A terceira e última questão suscita grandes embates nos Tribunais. O caráter não vinculante da recomendação faria com que o destinatário não tivesse interesse processual para atacar judicialmente o mecanismo. Em caso de não concordância quanto ao conteúdo, bastaria que o destinatário a desconsiderasse. Entretanto, como apontado em decisão do Tribunal Regional Federal da primeira Região, a recomendação apesar de ter caráter impositivo pode gerar consequências para o seu destinatário, como o ajuizamento de ação para a responsabilização das autoridades competentes. No julgado se entendeu que:

 “recomendação expedida pelo Ministério Público, com fundamento no artigo 6º, XX, da lei Complementar 75/93, é ato enunciativo de efeito concreto, com poder coercitivo sobre seus destinatários, passível, portanto, de ser impugnada por mandado de segurança”.[58] 

Referências

[1]MACEDO, Ronaldo Porto. Ministério Público II: democracia/ José Marcelo Menezes Vigliar, Ronaldo Por Macedo Junior(coordenadores). São Paulo: Atlas,1999.

[2]FONTES, Paulo Gustavo Guedes. O controle da administração pelo Ministério Público. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

[3]FONTES, Paulo Gustavo Guedes. O controle da administração pelo Ministério Público. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

[4] SALLES, Carlos Alberto. Entre a razão e a utopia: a formação histórica do Ministério Público. In: Ministério Público II: democracia/ José Marcelo Menezes Vigliar, Ronaldo Porto Macedo Junior(coordenadores).São Paulo: Atlas, 1999.

[5]SALLES, Carlos Alberto. Entre a razão e a utopia: a formação histórica do Ministério Público. In: Ministério Público II: democracia/ José Marcelo Menezes Vigliar, Ronaldo Porto Macedo Junior(coordenadores).São Paulo: Atlas, 1999.

[6]SALLES, Carlos Alberto. Entre a razão e a utopia: a formação histórica do Ministério Público. In: Ministério Público II: democracia/ José Marcelo Menezes Vigliar, Ronaldo Porto Macedo Junior(coordenadores).São Paulo: Atlas, 1999.

[7]SALLES, Carlos Alberto. Entre a razão e a utopia: a formação histórica do Ministério Público. In: Ministério Público II: democracia/ José Marcelo Menezes Vigliar, Ronaldo Porto Macedo Junior(coordenadores).São Paulo: Atlas, 1999.

[8]SALLES, Carlos Alberto. Entre a razão e a utopia: a formação histórica do Ministério Público. In: Ministério Público II: democracia/ José Marcelo Menezes Vigliar, Ronaldo Porto Macedo Junior(coordenadores).São Paulo: Atlas, 1999.

[9]MAZZILI, Hugo Nigro. O Ministério Público na Constituição de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989.p.17

[10]SALLES, Carlos Alberto. Entre a razão e a utopia: a formação histórica do Ministério Público. In: Ministério Público II: democracia/ José Marcelo Menezes Vigliar, Ronaldo Porto Macedo Junior(coordenadores).São Paulo: Atlas, 1999.

[11]SALLES, Carlos Alberto. Entre a razão e a utopia: a formação histórica do Ministério Público. In: Ministério Público II: democracia/ José Marcelo Menezes Vigliar, Ronaldo Porto Macedo Junior(coordenadores).São Paulo: Atlas, 1999.

[12] PACCAGNELLA, Luis Henrique. Controle da Administração pelo Ministério Público: Meio de aprofundamento da Democracia. In: Ministério Público II: democracia/ José Marcelo Menezes Vigliar, Ronaldo Porto Macedo Junior(coordenadores). São Paulo: Atlas,1999.

[13] Paulo Gustavo Guedes apud Solus, H.; Perrot, R. Droit judiciaire privé. Paris: Sirey,1966, tome 1.

[14] MOREIRA, José Carlos Barbosa. A proteção jurídica dos interesses coletivos. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, jan./mar.1980. p.2

[15]FONTES, Paulo Gustavo Guedes. O controle da administração pelo Ministério Público. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

[16]FONTES, Paulo Gustavo Guedes. O controle da administração pelo Ministério Público. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.p.62

[17]MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública... 25. ed. Atual. por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes. São paulo: Malheiros, 2003.

[18] FONTES, Paulo Gustavo Guedes. O controle da administração pelo Ministério Público. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

[19]FONTES, Paulo Gustavo Guedes. O controle da administração pelo Ministério Público. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

[20]FONTES, Paulo Gustavo Guedes. O controle da administração pelo Ministério Público. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

[21]FONTES, Paulo Gustavo Guedes. O controle da administração pelo Ministério Público. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

[22]BASTOS, Celso Ribeiro; BRITTO, Carlos Ayres de. Interpretação e aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: Saraiva, 1982.

[23]STF, RE 163.231-3, 27.2.1997, Rel. Min. Maurício Correia.

[24] STF, RE 213.631-0 MG, 9.12.1999, Rel Min Ilmar Galvão; STF, RE 195.056-1 PR, 9.12.1999, Rel Min Carlos Velloso.

[25] MARTINS, Ives Gandra Silva. Ação civil pública é veículo processual imprestável para a proteção de direito individuais disponíveis. Revista dos tribunais,707, p.19-32, set. 1994.

[26]FONTES, Paulo Gustavo Guedes. O controle da administração pelo Ministério Público. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.p.97

[27]FONTES, Paulo Gustavo Guedes. O controle da administração pelo Ministério Público. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

[28]FONTES, Paulo Gustavo Guedes. O controle da administração pelo Ministério Público. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

[29]STF, Pleno, Reclamações n. 600-0 e 602-6 SP.

[30]STF, AGRAG 189.601 GO, 26.8.1997, Rel. Min. Moreira Alves.

[31]STF, ADIMC 2007/ DF, 12.8.1999, Rel. Min. Sepúlveda Pertence.

[32]FRONTINI, Paulo Salvador. Ação Civil Pública e separação dos poderes do Estado. In: MILARÉ, Edis(Coord). Ação Civil Pública: Lei 7.347/85-15 anos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 668-706.

[33]ALESSI, Renato. Sistema Istituzionale Del Diritto Amministrativo Italiano. 2ª ed. Milão: Giuffrè, 1960, p. 197 e notas de rodapé 3 e 4. apud MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 15ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 57

[34] STF, RE 208790/SP, 27.9.2000, Rel. Min. Ilmar Galvão.

[35] STJ, Resp 158536, 17.4.1998, Rel Min Garcia Vieira.

[36] MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública. 25 ed. Atual. por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo: Malheiros, 2003.

[37]SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: Malheiros, 2001.

[38]SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: Malheiros, 2001.

[39]FONTES, Paulo Gustavo Guedes. O controle da administração pelo Ministério Público. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

[40]BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade e controle jurisdictional. São Paulo: Malheiros, 1996. 110 p.

[41]OSORIO, Fabio Medina. Improbidade Administrativa, 2 ed., Porto Alegre, Síntese, 1998, p.158.

[42] DALLARI, Adilson Abreu. Limitações à atuação do Ministério Público na Ação Civil Pública. In: Improbidade Administrativa( Questões Polêmicas e Atuais). Coord: Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho. 1 ed. 2001

[43] DE PAULA, Adriano Peracio. Sobre a lei 8.429, de 1992, e a Atuação do Ministério Público nas ações de Improbidade no Processo Civil. In: Improbidade Adminsitrativa( Questões Polêmicas e Atuais). Coord: Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho. 1 ed. 2001.

[44]DALLARI, Adilson Abreu. Limitações à atuação do Ministério Público na Ação Civil Pública. In: Improbidade Administrativa( Questões Polêmicas e Atuais). Coord: Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho. 1 ed. 2001

[45]DALLARI, Adilson Abreu. Limitações à atuação do Ministério Público na Ação Civil Pública. In: Improbidade Administrativa( Questões Polêmicas e Atuais). Coord: Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho. 1 ed. 2001

[46]LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Editora jusPODIVM. 2 ed. 2014

[47]LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Editora jusPODIVM. 2 ed. 2014

[48]LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Editora jusPODIVM. 2 ed. 2014

[49]LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Editora jusPODIVM. 2 ed. 2014

[50]Jardim, Afrânio Silva. Ação Penal Pública: princípio da obrigatoriedade. 4a ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001. p.101.

[51]LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Editora jusPODIVM. 2 ed. 2014

[52]FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Processo penal. Volume 1. 31 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2009.

[53]FEITOZA, Denilson. Direito Processual Penal. 7 ed. Niterói/RJ: Editora Impetus, 2010.

[54]ALMEIDA, Gregório Assagra de. Manual das ações constitucionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

[55]MAZZILLI, Hugo Nigro. O inquérito Civil. p 325

[56]ALMEIDA, Gregório Assagra de. Manual das ações constitucionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

[57]ALMEIDA, Gregorio Assagra de. Recomendação pelo Ministério Público e o autocontrole de constitucionalidade. Jus Navegandi, Teresina, ano 13 n. 1958, 10 nov. 2008.

[58]TRF 2, AMS 37026 2000.02.01.055648, Rel. Des. Federal Simone Scheriber, Julgamento: 30/09/2002.