Continuidade no Serviço Público

Essa página trata da continuidade nos serviços públicos: quando e como é juridicamente assegurada, experiências, limites e problemas, financiamento, inadimplência dos usuários. Por Mayara Cristhina Rodriguero dos Santos e alterado por Fernanda Lopes de Alcantara Gil e Mariana Rodrigues da Silva.

Introdução

O serviço público, como expressão e concretização do interesse público, é um conjunto de atividades de titularidade estatal prestadas pelo Estado, ou, então, pela iniciativa privada mediante concessão ou permissão (art. 175, CF/88), visando garantir as condições mínimas de vida dos cidadãos. O serviço público aparece no momento em que o mercado deixa de ser a única forma de atender aquilo que é demandado e indispensável para a coletividade, fazendo com que o Estado interfira em determinados setores da economia com maior intensidade. Devido à necessidade da população frente a tais serviços públicos e para que estes sejam executados de forma a atingir seu fim da melhor forma, os serviços são submetidos a determinados princípios que regem os deveres dos administradores para com os administrados. Um destes princípios é o da continuidade dos serviços públicos, foco deste trabalho.

O princípio da continuidade dos serviços públicos impõe a prestação contínua e ininterrupta do serviço público à população, seja quando efetuado por uma empresa concessionária ou quando prestado pelo próprio Estado.

Mas o que este princípio implica para aqueles que prestam serviços públicos? Como ele é aplicado na vida real? Quais os problemas e limitações que ele enfrenta? E quando é o outro lado, o receptor dos serviços públicos, o cidadão, que falha na manutenção do serviço público através da ausência de seu pagamento? O serviço pode continuar sendo prestado mesmo quando o cidadão não paga as contas devidamente?

Procura-se, aqui, responder a estas e outras questões que serão encontradas pelo caminho, de modo a conhecer melhor a grande máquina da Administração Pública e dos serviços públicos.

Princípio da Continuidade do Serviço Público: o que é?

A partir do momento em que um determinado serviço é elevado à instituição de serviço público, ele se submete a diversos deveres e obrigações, muitos destes expressos através de princípios do Direito Público - como o de universalidade, legalidade, eficiência, transparência e indisponibilidade do serviço público. Da mesma maneira, o serviço público deve ser prestado, independentemente de qualquer conjuntura política, econômica ou social. À esta obrigação dá-se o nome de continuidade do serviço público, um princípio do Direito Público.

Como dito anteriormente, o princípio da continuidade do serviço público implica a prestação contínua e sem interrupções do serviço público, que pode ser realizado tanto por concessionárias quanto pelo próprio Estado.

Os princípios, conforme explicado por Joaquim Falcão, Sérgio Guerra e Rafael Almeida, estão relacionados aos valores da sociedade, tendo alto grau de abstração e sem um conteúdo unicamente definido. Como no mundo jurídico os conceitos são sempre muito flexíveis de um doutrinador para outro, é preciso tomar cuidado em como definir determinados termos, especialmente se estes forem gerais e amplos como os princípios.

Com o princípio da continuidade não seria diferente. Tem-se, por exemplo, a opinião de Celso Antônio Bandeira de Mello, de que o princípio tratado aqui é derivado da obrigatoriedade do desempenho da atividade administrativa. Isto é, uma vez que o Estado/concessionária é obrigado a prestar determinado serviço público, é implicitamente óbvio que esta prestação precise ser contínua. Este autor confere ao princípio uma dupla significação, composta pela impossibilidade da prestação de serviço público ser interrompida pela Administração Pública – uma vez que esta deve garantir o interesse da coletividade e dos particulares –, e pelo direito dos administrados de ter o serviço de forma não suspensiva ou interrompida.

De forma semelhante, Odete Medauar argumenta que o princípio da continuidade é a garantia de que “o atendimento do interesse da continuidade não seja prejudicado”, ou seja, de que aquilo que é de interesse público – como no caso da prestação contínua e ininterrupta de serviços públicos – não seja violado. A autora traz a importância deste princípio frente às greves de servidores públicos, que será aqui explicitado adiante.

A opinião similar de dois doutrinadores importantes do Direito Administrativo, que ressaltam a importância da continuidade dos serviços, pode nos levar à seguinte indagação: por que é tão importante que o serviço público não seja interrompido em nenhum momento? O serviço público é uma resposta à determinada necessidade coletiva. Dessa forma, atinge relevância quando é analisado pelo viés de um Estado prestador de serviços, que deve satisfazer interesses coletivos. Da mesma forma, a maioria dos serviços públicos correspondem ao atendimento de direitos fundamentais determinados na Constituição Federal de 1988, como saúde e educação. A falta de serviços públicos pode acarretar em problemas muito sérios, que, além de prejudicar a sociedade como um todo, pode prejudicar cada indivíduo particular. Podemos dizer que os serviços públicos são como limpeza: enquanto alguém estiver oferecendo, ninguém nota, mas a partir do momento em que não se fizer mais, todos notarão, e ficarão incomodados.

É muito provável que a falha de prestação de serviços públicos continuamente leve à indignação e gere problemas sociais.

Caio Tácito defende que a continuidade do serviço público deve prevalecer ainda que a exploração e a prestação do serviço público sejam ruinosas, especialmente quando é uma empresa concessionária que o desenvolve, pois, neste caso, a Administração Pública deve intervir de modo a auxiliar a concessionária e suprir as deficiências na prestação do serviço. Isso também é demonstrado pela Jurisprudência, conforme será apresentado adiante, em que o Estado, quando findo contrato de concessão, tem que prestar os serviços até que ocorra a próxima licitação.

Mas onde encontramos este princípio?

O princípio da continuidade do serviço público originou-se como uma construção jurisprudencial, sendo incorporado, posteriormente, ao direito positivo.

Ulisses Guimarães declara promulgada a Constituição Federal de 1988, a chamada Constituição-cidadã.

No Brasil, seu aparecimento intensificou-se especialmente após a Constituição Federal de 1988. Neste documento – que busca a maior garantia de direitos dos cidadãos –, o princípio apresenta-se de forma implícita em diversos artigos, sempre relacionado à prestação de serviço público. Destaca-se o §1º do artigo 9º (“A lei definirá os serviços e atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade”) – que dispõe sobre a necessidade de classificação dos serviços públicos pela lei; o inciso IV do artigo 175 (“Incumbe ao Poder Público, na formada lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: [...] IV – a obrigação de manter serviço adequado”) – que explicita a necessidade de manutenção e continuidade da prestação de serviços públicos pelo Poder Público; e o artigo 241 (“A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos”) – que apresenta como essencial a continuidade dos serviços públicos. É possível verificar, portanto, que a própria Lei Maior Nacional prevê a necessidade de serviços públicos constantes e ininterruptos para gerar o bem-estar geral da nação. Posteriormente à Carta Magna de 1988, outras leis foram inseridas no ordenamento jurídico brasileiro carregando o princípio da continuidade em sua redação. A Lei nº 8.078 de 1990, mais conhecida como Código de Defesa do Consumidor, traz o princípio explicitamente em seu artigo 22:

“Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou por suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos” (grifo nosso).

Verifica-se aqui como o princípio se encontra nas mais diversas frentes da sociedade. A necessidade da continuidade dos serviços públicos aparece na lei que rege a defesa do consumidor no Brasil, o que prova como, de fato, tais serviços são importantes. Trata-se, além de um princípio, de um direito do cidadão, de um direito do consumidor. A Lei nº 10.233 de 2001, que criou a ANTT (Agência Nacional de Transportes Terrestres) – e também a ANTAQ (Agência Nacional de Transportes Aquaviários), o CONIT (Conselho Nacional de Integração de Políticas de Transporte) e o DNIT (Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes) –, apresenta o princípio no Parágrafo Único do seu artigo 103:

“Art. 103. A Companhia Brasileira de Trens Urbanos – CBTU e a Empresa de Transportes Urbanos de Porto Alegre S.A. – TRENSURB transferirão para os Estados e Municípios a administração dos transportes ferroviários urbanos e metropolitanos de passageiros, conforme disposto na Lei nº 8.693, de 3 de agosto de 1993. Parágrafo único. No exercício das atribuições referidas nos incisos V e VI do art. 25, a ANTT coordenará os acordos a serem celebrados entre os concessionários arrendatários das malhas ferroviárias e as sociedades sucessoras da CBTU, em cada Estado ou Município, para regular os direitos de passagem e os planos de investimentos, em áreas comuns, de modo a garantir a continuidade e a expansão dos serviços de transporte ferroviário de passageiros e cargas nas regiões metropolitanas” (grifo nosso).

O transporte é um direito social desde a Emenda Constitucional nº 90, de 2015, e sua prestação é de dever do Poder Público. Sendo assim, fica novamente evidente como o princípio da continuidade se aplica a diferentes vertentes dos direitos dos brasileiros.

Destaca-se, enfim, a Lei nº 8.987 de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos. Nela, o princípio da continuidade do serviço público aparece com frequência, mostrando sua importância no que tange a delegação de serviços públicos para empresas de iniciativa privada. Ressalta-se os seguintes artigos:

•  §1º do artigo 6º: “Art.6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. §1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, utilidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidades das tarifas.” (grifo nosso)
•  Inciso VII do artigo 18: “Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente: [...] VII – os direitos e obrigações do poder concedente e da concessionária em relação a alterações e expansões a serem realizadas no futuro, para garantir a continuidade da prestação do serviço”. (grifo nosso)
•  Artigo 27-A: “Art. 27-A. Nas condições estabelecidas no contrato de concessão, o poder concedente autorizará a assunção do controle ou da administração temporária da concessionária por seus financiadores e garantidores com quem não mantenha vínculo societário direto, para promover sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços”. (grifo nosso)
•  Artigo 28: “Art. 28. Nos contratos de financiamento, as concessionárias poderão oferecer em garantia os direitos emergentes da concessão, até o limite que não comprometa a operacionalização e a continuidade da prestação do serviço”. (grifo nosso)

Nos quatro artigos supra citados fica claro que um serviço público só pode ser considerado adequado, seguro e íntegro se for prestado ininterruptamente. A reiteração do princípio da continuidade na Lei 8.987 evidencia como este é base para a concessão e para a permissão de serviços públicos e como de fato é essencial para a sociedade.

Há previsão do princípio da continuidade, também, na Lei nº 7.783 de 1989, referente às greves de trabalhadores, que serão melhor explicitadas adiante.

E na vida real?

É compreensível ter a expectativa de que, como tantos outros princípios jurídicos, o da continuidade dos serviços públicos se mantivesse apenas na teoria e na doutrina. Não é bem assim que acontece com tal princípio pois, em fato, ele não aparece apenas positivado no ordenamento jurídico como exposto anteriormente, mas também apresenta-se em contratos de concessão, além de ser aplicado na distribuição de energia elétrica, saneamento e até mesmo nas telecomunicações (o que inclui o seu celular e o desespero que você sente quando o sinal da operadora some), além de demais setores de serviços públicos que não serão tratados aqui – estabelecendo-se como um princípio plenamente aplicável ao caso concreto.

Contratos de Concessão

Os contratos de concessão de serviços públicos para empresas privadas, ao tratarem sobre os deveres e direitos das concessionárias, incluem os princípios do Direito Administrativo e Público como obrigações a serem cumpridas, e não seria diferente com o princípio da continuidade do serviço público. Utiliza-se, aqui, os contratos de Concessão da Nova Dutra e da rodovia Régis Bittencourt para melhor demonstrar a concretização do princípio em questão na prestação de serviços públicos e como, na realidade, ele está muito mais perto dos cidadãos do que se imagina.

Concessão Nova Dutra

Imagem 1: clique na imagem para expandi-la

A empresa controladora concessionária da rodovia Presidente Dutra, correspondente à BR-116, trecho entre Rio de Janeiro e São Paulo, é o Grupo CCR. Responsável por um trecho de 402 quilômetros de extensão, o contrato de concessão foi assinado no dia 31 de Outubro de 1995, sendo a concessão, em si, iniciada no dia 1 de março de 1996.

O contrato que concretizou a concessão da rodovia ao Grupo CCR cita, em diversos momentos, a continuidade do serviço público em suas cláusulas, como exposto pelas imagens em destaque, retiradas das páginas 10, 11 e 21 do contrato (imagens 1 e 2 ao lado).

Imagem 2: clique na imagem para expandi-la

Contrato Rodovia Régis Bittencourt

Imagem 3: clique na imagem para expandi-la

Da mesma forma ocorreu com a rodovia Régis Bittencourt, no contrato de sua concessão para a empresa ARTERIS S/A. O trecho objeto da concessão foi a BR-116 que liga a cidade de São Paulo à Curitiba, correspondendo à uma distância de 402 quilômetros de distância.

A data de assinatura do contrato em questão foi no dia 14 de fevereiro de 2008, tendo seu início no dia 18 de

Imagem 4: clique na imagem para expandi-la

fevereiro de 2008.

Assim como ocorre com o contrato de concessão da Nova Dutra, a continuidade aparece como obrigação e como requisito de serviço adequado a ser prestado pela concessionária. As imagens recortadas das páginas 11, 27 e 28 (imagens 3 e 4 ao lado), demonstram a aplicação do princípio da continuidade do serviço público nos contratos administrativos.

Energia Elétrica

A energia elétrica é configurada como serviço público que pode ser delegado à iniciativa privada por concessão, permissão ou autorização. Sendo assim, a ela também é imposta o dever de continuidade de seu serviço.

Acontece que, bem, nem tudo é tão lindo na prática quanto é na teoria. De fato, é comum que algumas pessoas fiquem sem energia elétrica por um determinado período de tempo (infelizmente, às vezes, longos demais), seja por queda de árvores que prejudicam a fiação e, consequentemente, a distribuição da energia; seja por apagões que ocorrem, especialmente durante o verão, devido ao excesso de chuvas; seja pela crise hídrica que embalou o Brasil (principalmente São Paulo) no ano de 2014 e 2015. Independente dos motivos, fica claro que o serviço de energia elétrica não é prestado de modo perfeitamente contínuo durante 100% do tempo. Então... Como fica?

A ANEEL

A ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica) é a agência reguladora do setor, e estabelece, dentre outros, índices de continuidade para as concessionárias de energia elétrica (aqui o de 2015, o mais atual até a última edição desta página).

ANEEL

Vídeo elaborado pela Agência que explica suas funções básicas, além da relação prestador-consumidor

Através do PRODIST (Procedimentos de Distribuição de Energia Elétrica no Sistema Elétrico Nacional), a agência apresenta requisitos que devem ser atendidos pelas concessionárias, de modo a manter a  

qualidade e a continuidade do serviço prestado. Dentre os requisitos, podem ser encontrados: a tensão em regime permanente, o fator de potência, como agir diante de desequilíbrio ou flutuação de tensão, variação de frequência, entre outros, além de dispor sobre os indicadores de continuidade do serviço.  

A ANEEL exige, assim, que as concessionárias mantenham um padrão de continuidade do serviço prestado e, para isso, edita limites para os indicadores coletivos de continuidade. Ela realiza este controle através de vários índices, tais quais:

• DEC (Duração Equivalente de Interrupção por Unidade Consumidora): mede o intervalo de tempo que, durante o período de apuração, em uma unidade consumidora ocorreu descontinuidade da distribuição de energia elétrica;
• FEC (Frequência Equivalente de Interrupção por Unidade Consumidora): corresponde ao número de interrupções ocorridas em cada unidade consumidora;
• DIC (Duração de Interrupção Individual por Unidade Consumidora): é o intervalo de tempo que, em cada unidade consumidora ocorreu descontinuidade da distribuição de energia elétrica;
• FIC (Frequência de Interrupção Individual por Unidade Consumidora): é o número de interrupções que ocorreram em cada unidade consumidora;
• DMIC (Duração Máxima de Interrupção Contínua por Unidade Consumidora ou Ponto de Conexão): mede o tempo máximo de interrupção contínua de energia elétrica em uma unidade consumidora;
• DICRI (Duração de Interrupção Individual Ocorrida em Dia Crítico por Unidade Consumidora ou Ponto de Conexão): corresponde à duração de cada interrupção ocorrida em dia crítico em uma unidade consumidora.

Como a Agência faz isso?

A ANEEL subdivide as distribuidoras em Conjuntos Elétricos, que podem ser compostos por um ou vários municípios. No site da agência, você pode consultar os diferentes conjuntos elétricos e descobrir a qual conjunto a sua cidade faz parte.

As concessionárias que compõem estes Conjuntos Elétricos enviam, periodicamente, para a ANEEL, uma verificação da continuidade do serviço prestado, que representa o tempo e o número de vezes que uma unidade consumidora ficou sem energia elétrica.

A coleta de todos estes índices, pela ANEEL, permite que ela os reúna em um Indicador de Desempenho Global de Continuidade, o DGC, de forma a comparar o desempenho de uma distribuidora em relação às outras. Com isso, a agência monta um ranking de continuidade do serviço anualmente. Em 2015, por exemplo, a Companhia Energética do Maranhão (CEMAR), assumiu a primeira posição do ranking, com DGC de 0,65. Conclui-se que, quanto menor o DGC, melhor a prestação contínua do serviço pois menos interrupções foram feitas.

E quando a continuidade falha?

Mapa de Indicadores Coletivos de Continuidade. Para saber mais sobre os indicadores em cada região, acesse o mapa interativo na página da ANEEL.

Como dito anteriormente, a ANEEL estabelece limites para os indicadores de continuidade. Quando estes limites são transgredidos, a distribuidora deve compensar financeiramente o consumidor, que ocorre, geralmente, através de descontos na fatura de energia elétrica.

Saneamento Básico

O saneamento básico é, assim como a energia elétrica, um serviço público, visto seu caráter indispensável, não apenas no que tange questões de saúde, como também ambientais. A Constituição Federal traz em diversos momentos a preocupação com o saneamento básico, mostrando a relevância deste serviço. Dessa forma, não é estranho que o princípio da continuidade também se aplique a ele.

De modo distinto à energia elétrica, o setor de saneamento básico possui várias agências reguladoras, tendo cada Unidade Federativa a sua própria, como por exemplo a Agenersa (Agência Reguladora de Energia e Saneamento Básico do Estado do Rio de Janeiro) e a ARSESP (Agência Reguladora de Saneamento e Energia do Estado de São Paulo), a qual será o foco aqui.

ARSESP

A ARSESP, como já dito, é a agência reguladora de saneamento do estado de São Paulo, criada pela Lei Complementar 1.025 de 2007 e regulamentada pelo Decreto 52.445 de 2007. Ela possui como objetivo a regulação, controle e fiscalização não apenas do saneamento básico, como também dos serviços de gás canalizado. Ela atua ainda como delegada da ANEEL (Sim! A mesma ANEEL que falamos lá em cima) para a fiscalização das distribuidoras de energia elétrica do estado de São Paulo.

A agência realiza, anualmente, um relatório que inclui, dentre outros, as principais reclamações recebidas pelo seu sistema de atendimento aos clientes para cada setor que regula. No ano de 2014, por exemplo, no caso do saneamento básico, 30,2% das reclamações era sobre a descontinuidade do abastecimento (sem contar os 9% de obstrução e refluxo de esgoto que também se configuram como descontinuidade no serviço).

Mas ela só realiza a fiscalização da continuidade baseada nas reclamações dos consumidores?

Não! A ARSESP realiza uma avaliação e acompanhamento de metas estabelecidas em seu contrato com a SABESP (Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo), que é a concessionária responsável pela prestação de serviços de saneamento básico no estado de São Paulo. Essa avaliação é feita a partir de índices de desempenho, como:

• ICA: Índice de Cobertura de Abastecimento de Água;
• ICES: Índice de Cobertura de Esgotamento Sanitário;
• ITE: Índice de Tratamento de Esgotos;
• IDQAd: Índice de Desempenho da Qualidade da Água Distribuída;
• IPDT: Índice de Perdas Totais por Ramal;
• IAE: Índice de Atendimento dos Domicílios com Esgotamento Sanitário;
• IIA: Índice de Utilização de Infraestrutura de Tratamento de Água;
• IIE: Índice de Utilização de Infraestrutura de Tratamento de Esgotos;
• IIF: Índice de Interrupção de Fornecimento;
• ICAD: Índice de Conformidade da Água Distribuída; e
• ITE: Índice de Tratamento de Esgotos por Volume.

Percebe-se que estes índices correspondem, de forma geral, à necessidade de se atender à continuidade do serviço público prestado.

Em 2014, o Relatório Anual da ARSESP detectou que 367 conformidades que não foram atendidas pela SABESP, que resultaram em dois Autos de Infração Encerrados.

E então? A SABESP saiu ilesa? Não mesmo! A concessionária teve que pagar um total de R$16.347,56 como penalidade em 2013 e terá que pagar um valor semelhante pelas infrações de 2014.

O relatório, infelizmente, não apresenta se os consumidores foram compensados de alguma maneira, o que também levanta o questionamento sobre como o princípio da continuidade pode ser atendido na atual crise hídrica, por exemplo, especialmente com a possibilidade de rodízio de água.

Crise Hídrica

Uma vez que a SABESP presta seus serviços sobre recursos naturais, ou seja, água, ela é totalmente dependente da disponibilidade que estes recursos apresentam na natureza.

Com a crise hídrica iniciada em 2014, com a seca do Reservatório da Cantareira que abastece, principalmente, a Grande São Paulo, a SABESP se viu entre a exigência de atender a continuidade e a qualidade na prestação de seu serviço, e a escassez de água. Críticas políticas e estruturais a parte, a SABESP recorreu à ARSESP para auxiliar no planejamento da prestação de serviço de saneamento básico frente à crise hídrica. Em março de 2015, a ARSESP divulgou um parecer para efetuar uma nova revisão tarifária sobre a SABESP. Segundo o parecer:

“[...] por causa da situação hídrica desfavorável, já no início de 2014 a SABESP havia solicitado à ARSESP a autorização para implantar um Programa de Incentivo à Redução do Consumo de Água para os consumidores da Região Metropolitana atendido pelos Sistema Cantareira, com o objetivo de assegurar o abastecimento”.

E o resultado todo mundo já sabe (e já sentiu no bolso): um aumento tarifário de aproximadamente 13% incidindo sobre a fatura de utilização de água e saneamento do consumidor.

Em tais situações, o princípio da continuidade é posto em prova, além de mostrar que, quem banca a descontinuidade de um serviço como o saneamento básico é o usuário, não apenas pelos prejuízos e dificuldades impostos pela falta de água, como também pelas tarifas que incidem sobre as faturas mensais.

Falta d'água em município – o caso de São Romão

Vista aérea do município de São Romão - MG.

No município de São Romão (Minas Gerais), no ano de 2005, o fornecimento de água foi cortado nos prédios da Prefeitura pela Copasa, companhia de saneamento e fornecimento de água operante em Minas Gerais. O corte foi feito graças ao inadimplemento do município, que havia acumulado uma dívida grande com a companhia. Pelo que alegou a Copasa, foram propostas diversas soluções para o município, que não pôde cumprir nenhuma, o que levou ao corte – gradual, segundo a companhia – da água. Assim, a água ficou restrita a escolas e postos de saúde, além de alguns outros locais de suma importância para a população. Locais como praças, parques e o próprio prédio da Prefeitura tiveram o acesso ao recurso natural limitado, quando não inexistente. Isso levou o Município a mover um mandado de segurança a respeito do caso, que, graças ao recurso de apelação entreposto pela Copasa, fez com que o caso fosse ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais. A relatora do caso, Vanessa Verdolim Hudson Andrade, baseou sua decisão no inciso IV do parágrafo único do art. 175 CF/88:

"Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

IV - a obrigação de manter serviço adequado"

Assim, considerou que o acesso à água é um serviço essencial à população, mesmo que esta esteja consumindo o recurso em ambientes que estejam sob domínio do Município. A relatora julgou com base, também, no art. 6˚ da Lei das Concessões e Permissões do Serviço Público (Lei n˚ 8.987/95), que determina que o serviço público só pode deixar de ser prestado por inadimplemento uma vez que a continuidade da prestação prejudique o interesse público. De acordo com Andrade, o corte no fornecimento de água efetuado pela Copasa foi contra o interesse público da população do município de São Romão, e não pode ser definido por decisão unilateral baseada na ideia de que o inadimplemento do Município é mais importante que o acesso da população à água em ambientes públicos. Os votos divergentes foram vencidos, ficando definido que o Município sanaria a dívida mediante acordo, sem que houvesse necessidade de corte na prestação do serviço fundamental.

Município de Catanduva - SP e o inadimplência do serviço de água

Analisando o trabalho de Udson dia dos Santos, “Análise do princípio da continuidade do serviço público no muncípio de Catanduva – SP”, extraímos ainda, outro exemplo da aplicação do princípio aqui em pauta em âmbito municipal.

Por volta do ano de 2009, constatou-se que o município de Catanduva, no Estado de São Paulo, interrompia os serviço de fornecimento de água para todo cidadão inadimplente de forma arbitrária. Como mostraremos depois, nessa mesma análise do princípio da continuidade do serviço público, é constitucional a possibilidade de interrupção de serviço público por inadimplência do cidadão. Entretanto,

queremos enfatizar, nesse ponto, a “forma arbitrária” com a qual a interrupção do fornecimento de água para a população se deu nesse município.

Município de Catanduva - SP

Neste mesmo ano, com a mudança da gestão municipal, foi a primeira vez que o Poder Executivo Municipal enviou para os cidadãos cadastrados no DAE (Departamento de Água e Esgoto) uma “cartilha” informando os inadimplentes sobre seu débito e que, a partir do recebimento, deveriam efetuar o pagamento dentro de trinta dias. Entretanto, esta foi uma novidade para a população. Era costume os inadimplentes não receberem aviso algum e, desta forma, sem previsão, terem o fornecimento de água interrompido.

Foi, ainda, tomada uma medida drástica, segundo SANTOS ocorreu uma segregação da população pagante e não pagante do serviço de fornecimento de água da cidade de Catanduva – SP. A Administração Pública Municipal demarcou com anéis vermelhos os hidrômetros das casas dos inadimplentes, enquanto demarcou com anéis azuis os hidrômetros das casas dos cidadãos que pagavam suas contas de água em dia. Nota-se, portanto, tentativa de categorizar a população, sendo o cidadão que o cidadão sem água “é ridicularizado pela administração, passando a ser classificado na cidade como o inadimplente do hidrômetro vermelho”.

Podemos notar - sem adentrar especificamente no rol dos direitos humanos que poderiam ser, exaustivamente, discutidos frente a esta ação – então, que a parte da população atingida diretamente por essas medidas é a população pobre que, não sendo notificada da interrupção do serviço público, perece sem um bem essencial a vida.

Além disso, a lei 11.445 de 2007 que estabelece as diretrizes nacionais do saneamento básico, prega em seu artigo 40, inciso V:

"Art. 40. Os serviços poderão ser interrompidos pelo prestador nas seguintes hipóteses:

V - inadimplemento do usuário do serviço de abastecimento de água, do pagamento das tarifas, após ter sido formalmente notificado." (grifo nosso)

Nota-se,

portanto, que a lei estabelece que o cidadão inadimplente deve ser notificado. O entendimento é de que ocorra com trinta (30) dias de antecedência.

 "Para os estabelecimentos de saúde, as instituições educacionais e de internações coletiva de pessoas e a usuário residencial de baixa renda beneficiária de tarifa social, a prefeitura deve obedecer aos prazos e critérios que preservem condições mínimas de manutenção a saúde das pessoas atingidas."

Além disso, entendemos que a interrupção de um serviço público essencial, tal como é o fornecimento de água ou de energia elétrica para impor o pagamento de débitos antigos que sejam confessados e consolidados. Tal como é o entendimento do Supremo Tribunal de Justiça no processo AgRg no Ag 1015015 RS 2008/0033472-5:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ENERGIA ELÉTRICA. DÉBITO PRETÉRITO. INTERRUPÇÃO NO FORNECIMENTO. ILEGALIDADE. -É descabido o corte do fornecimento de energia elétrica nos casos em que se trata de cobrança de débitos antigos, confessados e consolidados, os quais devem ser reivindicados pelas concessionárias por meio das vias ordinárias de cobrança, sob pena de se infringir o disposto no art. 42 do Código de Defesa do Consumidor. - Agravo regimental não-provido. (grifo nosso)

Concluímos, desta forma, que a interrupção de serviço público é constitucional, além dos outros casos previstos em lei, para situações que exista inadimplemento mediante notificação prévia. Neste caso, portanto, há uma fala do município de Catanduva por não ter notificado devidamente a população por um grande período. 

Telecomunicação

Primeiramente, entende-se como serviços de telecomunicações aqueles previstos no artigo 4º do Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei 4.117 de 1962):

“Art. 4º Para os efeitos desta lei, constituem serviços de telecomunicações a transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por fio, rádio, eletricidade, meios óticos ou qualquer outro processo eletromagnético [...]".

Os serviços de telecomunicações constituem serviços públicos, sendo previstos na Constituição Federal de 1988, como no artigo 21, XI.

Por serem serviços públicos, podem ser delegados à iniciativa privada, assim como são submetidos à uma agência reguladora própria: a ANATEL.

A ANATEL

A ANATEL foi instituída pela Lei nº 9.472 de 1997 e, da mesma maneira que a ANEEL e a ARSESP, é responsável pela regulação, controle e fiscalização dos serviços de telecomunicações. O acompanhamento da agência se dá através de indicadores também, que possuem, individualmente, uma meta de desempenho que deve ser alcançada pela prestadora de serviço mensalmente, correspondendo à área geográfica onde atua.

Indicadores de Qualidade da ANATEL. Clique na imagem para expandi-la

No que tange a disponibilidade dos serviços prestados, o próprio site da ANATEL apresenta que o monitoramento é feito “a partir de informações coletadas das prestadoras sob cada evento de interrupção relevante do serviço ocorrida nas áreas geográficas definidas em regulamentação dentro de sua Área de Atuação”. Vale dizer que a regulamentação em questão se trata do Regimento Interno da ANATEL, aprovado pela Resolução 612 de 2003.

E quando as metas e exigências do regulamento não são atendidas?

A ANATEL estabelece que, nestes casos, é instaurado um Procedimento de Apuração de Descumprimento de Obrigações (PADO). Caso seja provado que as empresas responsáveis pela prestação de serviço infringiram o disposto pelo regulamento, elas sofrem sanções aplicadas pelo Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA). As sanções irão variar conforme o caso, e podem ser: advertências, multas, suspensão temporário, obrigação de fazer, caducidade e declaração de inidoneidade.

Ademais, a ANATEL, visando o melhor interesse do usuário e consumidor dos serviços que, por algum motivo, deixaram de ser prestados, pode adotar algumas medidas como a determinação de planos de ações para correção de conduta, ou para melhoria de desempenho, além de outras medidas cautelares que sejam necessárias.

Limites e Problemas

Como mostrado acima, o princípio da continuidade implica a não interrupção do serviço público por serem essenciais para a população. Este é um dever para aquele que presta o serviço (o Estado ou uma empresa concessionária) sendo um aspecto comum nos contratos administrativos de forma geral. Entretanto, ao ser aplicado, acaba por esbarrar em certas limitações e problemas que pretende-se abordar a seguir, tal como o direito de greve, a segurança das instalações (razões de ordem técnica) e suspensão no fornecimento do serviço público essencial devido ao inadimplemento do consumidor, que será melhor explicado no próximo tópico.

O direito à greve e o princípio da continuidade

Em razão do caráter essencial dos serviços públicos, existe uma grande discussão em torno do direito de greve daqueles que prestam tais serviços. O artigo 37, inciso VII da Constituição Federal de 1988 reconheceu o direito de greve para os servidores públicos que deverá ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica. Tal redação foi adotada posteriormente à Emenda Constitucional 19 de 1998, já que anteriormente exigia a edição de uma lei complementar. Porém, como ainda não foi editada uma lei de acordo com o artigo, por analogia utiliza-se a Lei de Greve (Lei. nº 7.783/89)

Além disso, o artigo 9º da Constituição Federal de 1988 determina que “É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender”. Estabelece, ainda, o §1º do mesmo artigo que “a lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade”.

De fato, a Lei nº 7.783 de 1989 dispôs sobre os serviços considerados essenciais. Por que isso é importante? Pois, ainda que em tese pressuponha-se que todos os serviços públicos sejam serviços essenciais, a mesma lei estabeleceu uma lista daqueles setores que são indispensáveis. Trata-se, entretanto, de elencar as atividades essenciais de forma exemplificativa, não exaustiva. Portanto, consideramos que existem outros serviços públicos essenciais além dos elencados no seguinte artigo:

“Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais:

I – tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;

II – assistência médica e hospitalar;

III – distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;

IV – funerários;

V – transporte coletivo;

VI – captação e tratamento de esgoto e lixo;

VII – telecomunicações;

VIII – guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares;

IX – processamento de dados ligados a serviços essenciais;

X – controle de tráfego aéreo;

XI – compensação bancária”.

Cabe, no entanto, ressaltar que os serviços públicos, no geral, são essenciais para a população. O artigo 11 da mesma lei estabelece que "nos serviços ou atividades essenciais, os sindicatos, os empregadores e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, durante a greve, a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade." Acrescenta, ainda, no parágrafo único que "são necessidades inadiáveis da comunidade aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população". Desta forma, se o princípio da continuidade prevalece para os serviços públicos prestados pela iniciativa privada (foco da lei em questão), já que devem ser garantidos mesmo em período de greve, ainda maior será a importância para os prestados pelo Estado, visto que são tidos como essenciais para que a população tenha condições dignas para viver. 

Nesta mesma linha, o decreto nº 7.944, de 6 de março de 2013 que recepcionou a Convenção nº 151 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) sobre as relações de trabalho na Administração Pública, firmada em 1978 estabelece em seu artigo 6º:

"1. Devem ser concedidas garantias aos representantes das organizações reconhecidas de trabalhadores da Administração Pública, de modo a permitir-lhes cumprir rápida e eficientemente as suas funções, quer durante as suas horas de trabalho, quer fora delas.

2. A concessão dessas garantias não deve prejudicar o funcionamento eficiente da Administração ou do serviço interessado"

A interpretação do ponto 2 deste artigo, nos leva a entender que a interrupção de um serviço público pode causar prejuízos e, portanto, é coerente que o seu funcionamento não seja prejudicado. É lógico, portanto, que se esta afirmação faz-se verdadeira para os serviços públicos exercidos pela iniciativa privada, também o é para aqueles de responsabilidade do Estado.

Conforme o exposto, pode-se considerar que os servidores públicos que atuam nestas áreas não possuem direito à greve em respeito ao princípio da continuidade do serviço público? De fato, não podemos esquecer que o direito de greve é uma garantia constitucional e fundamental de todo e qualquer trabalhador. A greve, no entanto, não pode refletir negativamente no andamento dos serviços públicos, já que a interrupção da execução dessas atividades essenciais podem acarretar em sérios prejuízos. 

"Os limites do direito de greve, e até mesmo sua proibição, em certos casos, para algumas categorias específicas ou de funcionários públicos, justifica-se não em razão do status do trabalhador, mas em decorrência da natureza dos serviços prestados, que são públicos, essenciais, inadiáveis, imantados pelo princípio da predominância do interesse geral e da continuidade do serviço público".

Essa questão suscita muitas discussões e, por isso, o Supremo Tribunal Federal foi provocado a se expressar sobre o assunto diversas vezes , determinando inicialmente que os servidores públicos não teriam como exercer o direito à greve a frente do princípio da continuidade do serviço público. Este tribunal completou, posteriormente, no MI nº. 670/ES, que isso se aplicaria, também, aqueles servidores privados que exerçam atividades consideradas essenciais, assim como aqueles servidores que prestam serviços públicos que não estão dispostos como essenciais. A conclusão final foi a de que todos estes servidores teriam direito, por fim, à greve. Contudo, este direito não seria absoluto. Consoante, o Ministro Eros Grau, no MI nº 712/PA declarou que o direito à greve não seria absoluto, pois tratando-se de servidores que prestam serviços públicos ou essenciais que se submetem ao princípio da continuidade do serviço público, o direito à greve assume papel secundário em respeito a um interesse social e coletivo. 

Importante, então, destacar o princípio da supremacia do interesse público defendido por Celso Antônio Bandeira de Mello como "a supremacia do interesse público sobre o interesse privado é pressuposto de uma ordem social estável, em que todos e cada um possam sentir-se garantidos e resguardados nos seus direitos e bens", assim como a ideia de evolução de Maria Sylvia Zanella DiPietro quando doutrina em sua obra que "(...) pode-se dizer que o direito público somente começou a se desenvolver quando, depois de superados a primada do Direito Civil (que durou muitos séculos) e o individualismo que tomou conta dos vários setores da ciência, inclusive a do Direito, substituiu-se a ideia do homem como fim único do direito (própria do individualismo) pelo princípio que hoje serve de fundamento para todo o direito público e que vincula a Administração em todas as suas decisões: o de que os interesses públicos têm supremacia sobre os individuais. (...) O Direito deixou de ser apenas instrumento de garantia dos direitos do indivíduo e passou a ser visto como meio para consecução da justiça social, do bem comum, do bem-estar coletivo" (grifo nosso).

Desta forma, concluímos que, desde que não ofenda as garantias fundamentas do cidadão, quando o ato da greve prejudicar o bom funcionamento do serviço público de forma a contrariar o interesse da sociedade, a atividade não deve ser interrompida prezando o princípio da continuidade do serviço público.

Segurança das instalações ou razões de ordem técnica

Este é mais um tema em que podemos discutir a continuidade do serviço público. A grande questão aqui posta é: quando se refere a segurança das instalações, isto é, a manutenção destas para que o serviço seja prestado da melhor forma com instalações em perfeito estado, cabe a descontinuidade do serviço público?

A resposta para essa questão é bastante simples e clara. Sim, tendo em vista que o objetivo é proporcionar um serviço de qualidade para a população, a interrupção do serviço para manutenção das instalações é aceitável. Respeitamos, desta forma, o verbo da lei 8.897 que diz em seu artigo 6º, parágrafo 3º, inciso I:

“Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

[...]

§3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

I – motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e

Nota-se, portanto, que após notificação da população, é possível a interrupção do serviço público. Devendo, entretanto, responder a um período razoável de suspensão do serviço, isto é, vinte e quatro horas. Além disso, o dispositivo prevê a possibilidade de descontinuidade do serviço público em caso fortuito e de força maior, tais como tempestades, já que são eventos de difícil previsão ou até imprevisíveis que, em contrapartida, não podem ser evitados.

Esse entendimento é consolidado na doutrina e na jurisprudência. Vemos, por exemplo, Diogo de Figueira Moreira Neto:

"A permanência do serviço à disposição dos administrados não significa, todavia, necessariamente, que não haja interrupções, o que pode ocorrer, tanto por motivos de ordem geral, como os de força maior, mencionados na legislação ordinária, como os que resultam de uma situação de emergência ou, ainda, após um prévio aviso, sempre que possível, se for motivada por razões de ordem técnica e segurança das instalações (Lei 8997/1995, art. 6º, parágrafo 3º e seu inciso I) [...]" (grifo nosso)

E a Apelação em Mandado de Segurança: AMS 11803 SP 2006.61.00.011803-8:

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA - ENERGIA ELÉTRICA - FRAUDE. DESCONTINUIDADE DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. INOCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO AO ART. 42 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDORNÃO CONFIGURADA.

1 - O art. 6º, § 3º, incisos, I e II, da Lei 8.987/75, admite a interrupção do fornecimento de energia elétrica, por razões de ordem técnica ou segurança das instalações e por inadimplemento do usuário, considerando o interesse da coletividade, diante do art. 22 e 42 do Código de Defesa do Consumidor.

2- A empresa concessionária ao constatar a irregularidade alegada, através do Termo de Ocorrência de Irregularidade - TOI o fez de forma clara, notificando a parte sobre o ocorrido, bem como abriu prazo para resposta e esclarecimentos, não sendo caso de ofensa ao contraditório e da ampla defesa.

3- A irregularidade foi constatada em 29/11/2005 e o contrato de locação juntado aos autos vigorou apenas até o dia 13/6/2005. Ademais, em nenhum momento, foi feita a transferência de responsabilidade para o mencionado locatário junto à empresa impetrada.

4 - Apelação e remessa oficial providas. (grifo nosso)

Quem banca a continuidade?

Serviço público e Código de Defesa do Consumidor

De acordo com a doutrina e a legislação, os serviços públicos podem ser caracterizados de acordo com a contraprestação que pagam as suas atividades: imposto, taxa ou tarifa.

O serviço público cobrado através de imposto é considerado de utilização universal (uti universi), isto é, o cidadão receberá mesmo que não precise e, salvo isenção com previsão legal, será cobrado por imposto. É o caso, por exemplo da educação, iluminação pública, saúde pública, coleta de lixo, entre outros. Já o serviço público cobrado através de taxa ou tarifa são de utilização singular (uti singuli), ou seja, está disponível para todos os cidadãos, mas os destinatários podem ser determinados. Quando o serviço público é cobrado por tarifa significa que a quantia paga pelo cidadão será a quantia correspondente do serviço, como acontece com o fornecimento de energia elétrica, telefonia, água, entre outros. Em contrapartida, quando o serviço público é cobrado por taxa, significa que tendo o cidadão utilizado ou não do serviço, terá uma quantia fixada para ser paga, sendo o caso de alguns serviços de abastecimento de água e de algumas praças de pedágio.

Vale ressaltar, entretanto, que os serviços públicos cobrados por impostos ou taxas não refletem o consumo particular de cada indivíduo. Afinal, em ambos os casos, existe uma quantia fixa a ser paga. Portanto, não estão regulados pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90). Diferente do que acontece com os serviços públicos cobrados por tarifa, pois nesta situação existe uma relação de consumo (equivalência entre o valor pago e o serviço prestado) onde existe a necessidade de se proteger o consumidor hipossuficiente.

É, portanto, responsabilidade do prestador do serviço (seja o Estado, seja empresa particular concessionária) observar "os direitos gerais incidentes em qualquer relação de consumo que dizem respeito à informação, segurança, proteção à vida e saúde, repetição de indébito, efetiva reparação e prevenção de danos patrimoniais", assim como os princípios básicos que norteiam o exercício do serviço público, presente no artigo 22 da referida lei:

"Artigo 22: Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos." (grifo nosso).

Desta forma, para os serviços públicos essenciais (já explicados anteriormente) é preciso levar em consideração o princípio da continuidade para que se tenha um serviço eficiente e seguro, atendendo as necessidades da população.

E quando o usuário não paga?

Quem nunca pagou a conta de luz às pressas com medo de cortarem a energia de casa? Ou a de água? Parece algo relativamente aceitável o fato de que, se não pagarmos por determinado serviço até um certo tempo, a prestação deste serviço seja suspensa. Mas como isso se concilia com o princípio da continuidade do serviço público?

Como já exposto, o raciocínio que leva uma pessoa correr para o banco (ou hoje, resolver o mais rapidamente possível pela Internet) para pagar uma conta esquecida de luz ou água (ou o que é mais frequentes no Brasil, o fato de os usuários não terem dinheiro suficiente para o pagamento das contas, especialmente depois do aumento do preço da energia elétrica devido à crise hídrica) reflete-se na ideia de você pagar por um serviço que é prestado, majoritariamente, por empresas de iniciativa privada.

Como, então, equilibrar os direitos econômicos das empresas concessionárias e os direitos dos usuários de receberem serviço público?

Quando discutiu-se, aqui, onde o princípio da continuidade poderia ser encontrado no ordenamento jurídico brasileiro, citou-se a Lei das Concessões (Lei 8.987 de 1995) e os artigos em que o princípio em questão aparece. Deixou-se, porém, um dispositivo para ser exposto nessa sessão: o §3º do artigo 6º.

“Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

[...]

§3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

II – por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.” (grifo nosso)

Como o leitor pode ver, o inciso II supracitado levanta a discussão sobre os limites do princípio da continuidade. A doutrina encontra-se dividida quanto a aceitar ou a suspensão do serviço público. Apresentaremos, portanto, ambos os lados para que possamos fazer nossas próprias conclusões:

A parte da doutrina que é a favor da suspensão do serviço público defende o fato de que, apresar de ser essencial, para os casos previstos em lei, não existe incongruência entre o artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor e o artigo 6, §3º, inciso II da Lei das Concessões. Portanto, esse último dispositivo não seria inconstitucional e não teria como se afirmar a violação do princípio da continuidade do serviço público. Prega Dinorá Adelaide Musetti:

"O serviço público deve ser prestado sem interrupções, a não ser em hipóteses estritas previstas em lei. O princípio da continuidade do serviço público deriva de sua indispensabilidade, do seu caráter essencial e do interesse geral que o serviço satisfaz. O princípio não implica, porém, em todas as hipóteses, a continuidade física da atividade, posto que ela deve ser prestada cada vez que a necessidade que satisfaz se apresente. E essa necessidade tanto pode ser absoluta quando relativa. Ou seja, pode haver uma necessidade permanente de prestação do serviço ou uma necessidade intermitente." (grifo nosso)

Além disso, fazem uso do argumento de que existem condutas que devem ser admitidas numa relação consumerista. Em um serviço público cobrado por tarifa, o consumidor se vê obrigado a pagar o valor correspondente ao serviço recebido e, portanto, o inadimplemento seria uma forma de enriquecimento ilícito (artigos 884 e 885 do Código Civil de 2002) por parte do consumidor inadimplente.

Em contrapartida, a parte da doutrina contrária a suspensão do serviço público essencial faz referência a contradição do artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor onde, expressamente, postula o princípio da continuidade do serviço público e o artigo 6º, §3º, inciso II da Lei das Concessões que permite a interrupção do serviço por inadimplemento do usuário. Afirmam que a interrupção de tais serviços afrontam diretamente a dignidade da pessoa humana, já que são atividades essenciais para assegurar o bem-estar da população. Assim como determina Plínio Lacerda Martins:

"Com efeito, o direito do consumidor possui o status de direito constitucional e, como tal, não pode o legislador ordinário fazer regredir o 'grau de garantia constitucional'. A lei da concessão do serviço público (Lei nº 8.987/95), ao afirmar que não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção 'por inadimplemento do usuário, considerando o interesse da coletividade' (art. 6º, §3º, II) na realidade está praticando o autêntico retrocesso ao direito do consumidor, haja vista que o art. 22 do CDC afirma que os fornecedores de serviço essencial são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes e 'contínuos'. Arrimando a este fato acrescente-se que o direito do consumidor possui garantia fundamental na Constituição e que a interrupção do fornecimento, além de causar lesão, afeta diretamente sua dignidade, sem embargo da dificuldade de acesso à justiça que o dispositivo apresenta, consolidando assim a autotutela do direito do fornecedor." (grifo nosso)

Argumentam, também, que além de ser uma afronta ao princípio da razoabilidade, da proporcionalidade e da boa-fé objetiva, a suspensão do serviço "dificulta o acesso à justiça do usuário inadimplente, para que possa valer seu direito à revisão contratual em razão da onerosidade excessiva causada por fato superveniente à sua contratação (art. 6º, V, CDC)". Caso, por exemplo, do cidadão que perdeu seu emprego e não consegue cumprir a sua obrigação de pagar o valor devido. Portanto, defendem que a única situação plausível de ser interrompido um serviço público é aquele levado a justiça e que fique determinado má-fé por parte do consumidor, isto é, o cidadão que possui condições econômicas de cumprir sua obrigação mas não o fez.

Seguindo essa linha de pensamento, podemos, então, nos perguntar: considerando o princípio em questão como um princípio constitucional, visto estar presente na Constituição Federal de 1988, como a interrupção da prestação do serviço público poderia ser relacionado ao princípio da dignidade da pessoa humana que rege, hoje, o ordenamento jurídico brasileiro?

A jurisprudência responde. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 8915 (MA) determinou ser “[...] defeso à concessionária de energia elétrica interromper o suprimento de força, no escopo de compelir o consumidor ao pagamento de tarifa em atraso”. Isto é, o corte da prestação de energia elétrica é proibido, em respeito ao princípio da continuidade do serviço público, como bem expõe a Ementa do mesmo RMS:

“3. A energia é, na atualidade, um bem essencial à população, constituindo-se serviço público indispensável subordinado ao princípio da continuidade de sua prestação, pelo que se torna impossível a sua interrupção. [...] 5. O corte de energia, como forma de compelir o usuário ao pagamento de tarifa ou multa, extrapola os limites da legalidade. [...] 7. O direito do cidadão de se utilizar dos serviços públicos essenciais para a sua vida em sociedade deve ser interpretado com vistas a beneficiar a quem deles se utiliza.” (grifo nosso)

A mesma decisão traz, ainda, o posicionamento do usuário de serviço público como consumidor, de modo a ele ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor, mais especificamente, seus artigos 22 e 42, caput:

“Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.” (grifo nosso)

“Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.”

Em contrapartida, o Tribunal de Justiça de São Paulo, no Agravo de Instrumento n.º 990.10.328773-8 decidiu, justamente, que a suspensão da prestação de serviço público quando do inadimplemento do usuário é legítima, desde que feita com comunicação prévia ao usuário constando, inclusive, o prazo necessário para o pagamento.

Então, o leitor se pergunta: o corte no oferecimento de energia elétrica ou de água quando o usuário não paga a conta devidamente é permitido ou não?

De fato, a jurisprudência hoje “anda por cima do muro”. Ou seja, a maioria dos Tribunais brasileiros assumem uma posição intermediária, nem defendendo a total proibição da suspensão, nem sua total permissão. Fica-se decidido, majoritariamente, de que a suspensão é legítima desde que tenha havido aviso prévio ao usuário, de que a suspensão ocorra sobre débitos atuais e não passados, sendo, assim, a interrupção do serviço uma medida coercitiva para o pagamento da fatura atrasada.

Entendemos, portanto, que o princípio da continuidade do serviço público deve ser relativizado até determinado ponto. Explicamos: é responsabilidade do Estado prover o bem-estar da população e, portanto, para os casos em que o inadimplemento tenha ocorrido por uma situação que fuja do controle do cidadão (tal com o o exemplo dado de desemprego), o serviço público essencial não deve ser interrompido, dado as condições fáticas. Agora, em relação aqueles consumidores que agem de má-fé e deixam de cumprir com sua obrigação mesmo tendo condição para tal, concluímos que existe a possibilidade de interromper o serviço.

E para usuários especiais?

Os usuários especiais em questão seriam, por exemplo, hospitais, escolas, delegacias... Como se aplica a suspensão de energia elétrica ou água caso eles venham a inadimplir?

Para estes usuários, o entendimento da jurisprudência é um pouco mais simples e, acredita-se, mais óbvia ao leitor. Contando que estes usuários especiais prestam, essencialmente, serviços públicos como atendimento à saúde e educação, e considerando que o fornecimento de água e energia elétrica, por exemplo, são essenciais para que a prestação de serviços dos usuários especiais possam acontecer, a suspensão por inadimplemento não poderia ser legítima. E de fato, segundo o entendimento do STJ, não é.

No EREsp 845.982/RJ, o STJ decidiu que “a suspensão de energia elétrica, por empresa concessionária” devido ao inadimplemento de “unidades públicas essenciais” como “forma de compelir o usuário ao pagamento de tarifa ou multa, despreza o interesse da coletividade” (grifo nosso).

No AgRg n.º 1.329.795/CE, também, o mesmo Tribunal decidiu que o corte de energia não poderia ser realizado visto a possibilidade de atingir a prestação de serviços públicos essenciais.

Em ambas as decisões citadas acima, o princípio da continuidade não está explicitado mas, considerando as informações aqui já apresentadas, fica fácil para o leitor perceber sua influência e papel fundamental no julgamento de tais casos.

Exceptio non adimplenti contractus!

Traduzindo livremente: exceção do contrato não cumprido.

Esse termo, regra do artigo 476 do Código Civil de 2002, se aplica no tratamento do descumprimento de cláusulas contratuais em contratos de concessão de serviços públicos. No que tange a Administração Pública, a inoponibilidade da exceção vira regra no sentido de que “o inadimplemento das obrigações pelo Poder Público não autoriza a suspensão da execução do contrato pelo particular contratante”. Ou seja, caso a Administração, especialmente representada pelas concessionárias, falhe na prestação de um serviço público essencial, o usuário não possui o direito de inadimplir sua parte do contrato (o que claramente não ocorre quando o inverso acontece, como já exposto aqui).

Este ponto controverso do Direito Público foi relativamente resolvido com a edição da Lei 8.666 de 1993, a Lei de Licitações, que em seu artigo 78 determina:

“Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

[...]

XV – o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas deles, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação”.

Mas o que isso tem a ver com o princípio da continuidade? Bem, absolutamente tudo. Como apresenta o dispositivo supracitado, a única hipótese que permite a suspensão de serviço público diante do inadimplemento do usuário ocorre apenas quando a prestadora do serviço público cumpre com a sua parte do contrato.

Vemos, a seguir, uma forma de aplicação do princípio:

AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. SERVIÇOS DE PAVIMENTAÇÃO ASFÁLTICA. RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO PELO MUNICÍPIO, SEM A INSTAURAÇÃO DE REGULAR PROCESSO ADMINISTRATIVO. PROVA NOS AUTOS A INDICAR DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL DA ADMINISTRAÇÃO. OBRIGAÇÃO DO MUNICÍPIO EM SALDAR A PARTE CONCLUÍDA DA OBRA. PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL DA PRESTAÇÃO PARCIAL DA OBRA CONTRATADA. Havendo prova substancial da dívida, e reconhecimento por parte da Administração, por parte do Secretário Municipal responsável à época dos fatos, confirmando ter a contratada concluído parte da obra, não pode esta última furtar-se ao pagamento do serviço prestado, na parte concluída, sob o argumento de rescisão unilateral do contrato, sem a realização de procedimento administrativo para tanto, sob pena de configurar caso de enriquecimento ilícito da Administração. Prova dos autos a indicar a inadimplência de obrigações assumidas pela Municipalidade, no tocante a preparação do terreno para a realização das obras. Aplicação do princípio da exceptio non adimpleti contractus. Ante a verificação da culpa concorrente do Município para a inexecução do contrato, impõe-se a ele o dever de liberar os valores caucionados pela autora, como garantia do contrato. Procedência parcial da ação. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO, COM EXPLICITAÇÃO. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70013774120, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Henrique Osvaldo Poeta Roenick, Julgado em 26/04/2006)

Basicamente: a prestadora do serviço não pode exigir algo do usuário se ela não cumpriu com o que deveria. Sendo assim, a prestação do serviço público deve ser feita de forma contínua e ininterrupta.

Além disso, o exceptio non inadiplenti contractus também se aplica na relação contratual entre a Administração Pública e a empresa concessionária.

Um exemplo disso encontra-se na jurisprudência do STJ, especificamente no REsp 910.802/RJ, em que se tratando da ausência de pagamento da Administração para a empresa concessionária, contratada para prestação de serviço de fornecimento de alimento a pacientes, acompanhantes e servidores de hospitais públicos. O princípio da exceptio foi invocado de modo a permitir que a concessionária suspendesse a prestação do serviço diante do inadimplemento da Administração. O princípio se aplicaria segundo o disposto pelo artigo 78, inciso XV, da Lei 8.666, o qual determina que após 90 dias sem o pagamento da dívida, o contraente credor tem o direito de suspender a prestação de serviço – e, em alguns casos, pedir a rescisão contratual.

Todavia, é consenso na doutrina e na jurisprudência que, em respeito ao princípio da continuidade, a utilização do artigo 78, XV, deve ser feita de forma moderada, especialmente após o prazo de 90 dias. Na Apelação Cível 14.328/PR, o Tribunal de Justiça do Paraná decidiu que

“A continuidade do serviço público é idealizada no âmbito administrativo a bem da sociedade, não do Governo, a ser resguardada como regra, não para permitir o calote, mas para evitar que particulares paralisem obras, causando prejuízos à comunidade”.

Dessa forma, calcula-se o possível desequilíbrio econômico contratual que pode vir a surgir diante do inadimplemento por parte da Administração Pública para com a empresa concessionária, frente ao interesse coletivo que deve ser atendido através da prestação contínua do serviço público. 

Continuidade: Serviço Público e Administração Pública

Ao tratar do princípio da continuidade do serviço público, é preciso fragmentá-lo para que um outro princípio seja tratado: o princípio da continuidade da Administração Pública.

Uma vez que o princípio da continuidade do qual trata toda esta página incide sobre o serviço público, e visto que o serviço público é essência da Administração Pública, uma linha que liga estes três fatores resulta em um terceiro princípio, que é o da continuidade da própria Administração, da qual, aliás, depende o atendimento de todos os interesses da coletividade.

A continuidade da Administração depende de determinados instrumentos que tem como função, especialmente, a substituição dos servidores públicos para que a Administração, em nenhum momento, seja desfalcada e acabe causando a interrupção da prestação de algum serviço público.

Pode-se traçar uma linha que entrelace as atividades administrativas que, exercidas por servidores públicos, devem ser executadas de modo a não prejudicar o princípio da continuidade, uma vez que este princípio é a base de toda a atividade administrativa pública.

Como garantir, então, que o princípio da continuidade não seja prejudicado diante mudanças ou vacâncias de cargos públicos?

Odete Medauar aponta quatro instrumentos: a substituição, interinidade, suplência e o “responder pelo expediente”.

• A substituição é prevista nos artigos 38 e 39 da Lei 8.112 de 1990, o Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, e também nos artigos 23 e 25 do Estatuto dos Funcionários Públicos Civil do Estado de São Paulo, a Lei 10.261 de 1968. Ela constitui no significado que a própria palavra exprime: a substituição e a existência de substitutos que preencham cargos que fiquem vagos, especialmente os de chefia, de modo a impedir que o órgão ou a entidade administrativa fiquem ser uma diretoria e, assim, garantir que a prestação do serviço prestado não seja interrompida.

• A interinidade, que nada mais é que a delegação, é passar a prestação de determinado serviço público de uma entidade administrativa para outra quando necessário.
• A suplência é similar à interinidade, mas em vez de ocorrer uma transferência de competência sobre a prestação do serviço, há a transferência de titularidade de um órgão para o outro.
• O “responder pelo expediente”, por sua vez, é quando um servidor público substitui outro em seu cargo.

Apresentamos, então, exemplo na jurisprudência da aplicação do princípio da continuidade da Administração Pública:

Ementa: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DA DÍVIDA EM SI. DÍVIDA CONTRAÍDA PELA GESTÃO MUNICIPAL ANTERIOR. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO PODER PÚBLICO VEDADO. IMPERTINÊNCIA DA ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE OBEDIÊNCIA À LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL . DIREITO CONSTITUCIONAL AO RECEBIMENTO DOS SALÁRIOS. ART. 7º , X , CF . 1. O que caracteriza a Administração Pública é o princípio da continuidade, de sorte que constitui dever do ente público honrar os compromissos de gestões municipais anteriores, notadamente aqueles decorrentes da relação de emprego, a fim de não resultar enriquecimento ilícito. 2. A Lei de Responsabilidade Fiscal não pode servir de justificativa para o Poder Público se esquivar do pagamento de parcelas salariais daqueles que trabalharam para o Município. 3. O direito ao recebimento da remuneração salarial pelo respectivo trabalho realizado é garantido constitucionalmente pelo art. 7º , X , da Constituição Federal . 4. Apelação conhecida e desprovida. (TJ-MA - APELAÇÃO CÍVEL AC 222072007 MA)

Todos estes instrumentos são comuns à jurisprudência brasileira e são responsáveis pela manutenção da continuidade da Administração Pública, garantindo, assim, a continuidade do serviço público.